裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第100號刑事判決
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第100號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告呂祈興被告張志宏上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6589號、101毒偵字第1419號、1421號、1422號、1721號），被告等於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文呂祈興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌壹公克）沒收銷毀，上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹個沒收。
張志宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌貳公克）沒收銷毀，上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹個沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。得易科罰金部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零捌貳公克）沒收銷毀，上開第一級毒品海洛因之外包裝袋壹個沒收。
犯罪事實
一、呂祈興前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於民國93年4月12日執行完畢釋放（初犯）。復於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之93年間，再犯施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第282號判處有期徒刑6月確定。詎仍不知警惕，分別為下列行為：
（一）呂祈興基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年10月1日10時許，在嘉義縣大林鎮○○里0鄰○○00號住所房間內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）呂祈興復明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，非經許可不得持有，竟另基於持有第一級毒品之犯意，於101年10月4日16時38分許，在嘉義縣民雄鄉○○村00鄰○○0號之100附近，向 嚴明立 以1000元之對價購入第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.081公克）後而持有之。
二、張志宏前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於91年6月21日執行完畢釋放（初犯）。
復於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之96年間，再犯施用第
一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1073號判處有期徒刑5月確定，詎仍不知警惕，分別為下列行為：
（一）張志宏基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於101年10月4日13時許，在嘉義縣民雄鄉○○村00鄰○○0號之100附近，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）張志宏復明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，非經許可不得持有，竟另基於持有第一級毒品之犯意，於101年10月5日9時許，在嘉義縣民雄鄉○○村00鄰○○0號之100附近，向嚴明立以1000元之對價購入第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.082公克）後而持有之。
（三）張志宏另基於施用第二級毒品之犯意，於101年11月11日16時50分，在嘉義縣民雄鄉西安村早安公園內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於101年10月4日16時55分許，呂祈興於嘉義縣大林鎮○○
00號前，因行跡可疑，經警盤查於其身上扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.081公克），而其於上開施用第一級毒品、第二級毒品犯罪尚未為警員發覺前，主動向警員自首坦承施用毒品犯行，並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；於101年10月5日9時10分許，張志宏於嘉義縣○○鄉○○路○○○號前，經警盤查後於身上扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.082公克）並經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；於101年11月14日張志宏經員警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之鑑定許可書，對其採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
四、案經嘉義市政府警察局第二分局及嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告呂祈興、張志宏所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告於本院準備程序中，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，被告及檢察官對於本件改依簡式審判程序審理均表示同意，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件由受命法官獨任以簡式審判程序加以審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據提示、交互詰問及傳聞證據等相關規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告呂祈興、張志宏於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，復有尿液送驗姓名對照表（編號2J0000000）、正修科技大學超微量研究科技中心101年10月30日尿液檢驗報告（代號2J0000000）、被採尿人姓名編號對照表（尿液編號2K0000000）、正修科技大學超微量研究科技中心101年10月30日尿液檢驗報告（代號2K0000000）、代號與真實姓名對照表（代號101民A186）、正修科技大學超微量研究科技中心101年11月28日尿液檢驗報告（代號101民A186）各1份在卷可參。另上開犯罪事實一之（二）所示扣案之白色粉末1小包，送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含第一級毒品海洛因之成分，有該院101年10月30日高市凱醫驗字第21436號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見101年度毒偵字第1422號卷第44頁）附卷可稽；又上開犯罪事實二之（二）所示扣案之白色粉末1小包，送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，確含第一級毒品海洛因之成分，有該院101年10月30日高市凱醫驗字第21437號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見101年度毒偵字第1421號卷第39頁）附卷足憑。足認被告呂祈興、張志宏上開任意性自白與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議決定可資參照。查被告呂祈興前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於93年4月12日執行完畢釋放（初犯）。復於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之93年間，再犯施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第282號判處有期徒刑6月確定等情；被告張志宏因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於91年6月21日執行完畢釋放（初犯）。復於前述觀察、勒戒執行完畢5年內之96年間，再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1073號判處有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑，是被告呂祈興、張志宏於觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖渠等本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決定，應依法追訴處罰甚明。本件事證明確，被告呂祈興、張志宏上開施用第一、二級毒品及持有毒品之犯行均堪予認定，應依法論科。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後刑法第50條修正並於102年1月25日施行，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」及第2項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」修正後之規定，如被告經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因另案受不得易科罰金或易服社會勞動之刑經併合處罰後，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益；增訂第2項之規定則賦予受刑人自行衡量，選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑，而失其原易刑處分之利益，換取刑期之優惠。反觀修正前刑法第50條規定，強制規定裁判確定前犯數罪，應併合處罰，造成受刑人經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，將因其另案受不得易科罰金或易服社會勞動之刑宣告併合處罰之後，而失其得易科罰金或易服社會勞動之利益，從而，比較修正前後之規定，以修正後刑法第50條之規定有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後刑法第50條之規定。
五、核被告呂祈興犯罪事實一之(一)及被告張志宏犯罪事實二之
（一）所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。另被告張志宏犯罪事實二之
（三）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告呂祈興犯罪事實一之（二）及被告張志宏犯罪事實二之（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告呂祈興犯罪事實一之（一）、被告張志宏犯罪事實二之（一）施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為及被告張志宏犯罪事實二之（三）施用前持有甲基安非他命，應均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告呂祈興犯罪事實一之（一）及被告張志宏犯罪事實二之（一）部分，渠等上開各次施用毒品均係同時施用第一級、第二級毒品，均係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之施用第一級毒品罪處斷。至起訴書認被告張志宏上開犯罪事實二之（一）部分，係分別施用第一級、第二級毒品，應分論併罰，惟被告張志宏自承係同時施用第一級、第二級毒品，此外又查無其他積極證據得認確係分別施用，礙難為不利被告之認定，附此敘明。被告呂祈興上開施用毒品及持有毒品之2罪犯行及被告張志宏上開施用毒品及持有毒品之3罪犯行，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。
六、又被告呂祈興前因施用毒品案件分別經本院以99年度嘉簡字第1290號判處有期徒刑4月確定（下稱第1案）、100年度嘉簡字第269號判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）、100年度嘉簡字第73號判處有期徒刑5月確定（下稱第3案）及100年度訴字第205號判處應執行有期徒刑8月確定（下稱第4案），上開第1案及第2案經本院以100年度聲字第499號裁定應執行有期徒刑6月確定，而上開第3案、第4案經本院以100年度聲字第498號裁定應執行有期徒刑1年確定，上開4罪接續執行並於101年5月28日因縮短刑期執行完畢；而被告張志宏前因毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第1073號判處應執行有期徒刑5月確定，並於98年3月27日縮短刑期執行完畢等情，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，渠等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
七、再被告呂祈興犯罪事實一之(一)部分，被告呂祈興於警詢時即主動坦承用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情，參以被告呂祈興坦承前尚無尿液檢驗報告，且承辦員警亦無任何證據足資證明被告呂祈興有於犯罪事實一之（一）所示之時、地施用海洛因、甲基安非他命之事實，足認被告呂祈興係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，即向承辦員警坦承上開施用毒品之事實。復參以被告呂祈興事後並未逃避本案偵查及審理程序，足認被告呂祈興確符合自首之規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並就犯罪事實一之（一）部分，依法先加後減之。
八、爰審酌被告呂祈興高中肄業之智識程度、被告張志宏國中畢業之智識程度，渠等均曾因施用毒品經觀察、勒戒並判處徒刑入監執行，猶未知警惕而再犯本案，足見渠等未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告呂祈興、張志宏均坦承犯行、犯後態度尚屬良好暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而被告呂祈興於犯罪事實一之（一）所犯之罪所宣告之刑，依法不得易科罰金，於犯罪事實一之（二）所犯之罪所宣告之刑，依法得易科罰金，依修正後之刑法第50條規定，不予定其應執行刑；至被告張志宏犯罪事實二之（一）所犯之罪所宣告之刑，依法不得易科罰金，於犯罪事實二之（二）、（三）所犯之罪所宣告之刑，依法得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項但書規定，應就被告張志宏犯罪事實二之（二）、（三）所犯各罪所處之刑，合併定其應執行之刑，附此敘明。
九、末查犯罪事實一之（二）及犯罪事實二之（二）所示扣案海洛因2包（驗餘淨重分別為0.081公克及0.082公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；至包裝上開海洛因之包裝袋2個，均係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶，為被告犯罪所用之物，且為渠等所有，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項但書、修正後刑法第50條、第51條第5款、第47條第1項、第55條、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國102年2月22日
刑事第一庭法官葉淑儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月22日
書記官蕭惟瀞附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。