裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國102年02月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決101年度訴字第482號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告邱創達選任辯護人黃逸柔律師被告王鈺庭選任辯護人 林勝木 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8839號、101年度偵字第3378號），本院判決如下：
主文丁○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點參肆壹公克）沒收。
犯罪事實
一、丁○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國100年12月2日下午，購入甲基安非他命1小包（淨重0.351公克，驗餘淨重0.341公克）而持有之。
二、甲○○（綽號狐狸）因時常提供嘉義市政府警察局第二分局公園派出所戊○○、丙○○等警員辦案線索，並向 渠等 索借些許款項花用，為戊○○等警員之線民，於100年12月2日經戊○○、丙○○等詢問有無違反毒品危害防制條例案件之線索可資充當績效時，因前遭丁○○欠款未還心生不滿，乃向戊○○等警員提供丁○○之人，且恰有購毒者乙○○來電向甲○○詢問何處可購得新臺幣（以下同）3,000元甲基安非他命，甲○○即向戊○○告知要刻意安排購毒者向丁○○購買毒品之局面，可讓戊○○等警員即時破獲販毒案件充當績效。甲○○遂於同日多次以電話與丁○○聯繫，要求丁○○販賣甲基安非他命與乙○○，然因丁○○本無販賣毒品之意，乃斷然拒絕，甲○○則以向丁○○索討先前所積欠之1,000元為由，要求丁○○以身上所有之甲基安非他命與乙○○換取之價金清償上開債務，丁○○因遭甲○○索討債務，乃勉為同意提供身上所有之甲基安非他命以換取現金償還甲○○。甲○○獲得丁○○同意後，再分別與丁○○、乙○○約定在嘉義市○區○○路○○○號之「 小熊 遊藝場」進行交易，並將此刻意安排之交易訊息告知戊○○，由戊○○等警員前往該處附近待命，以便聽取甲○○之暗號後，即時查獲丁○○販賣毒品。同日晚間11時許，因丁○○不願親自出面進行交易，乃先將上開甲基安非他命1小包置於遊藝場內垃圾筒下，自己則隱身在遊藝場內，甲○○偕乙○○及隨同之友人 洪坤銘 到場後，自身雖無販賣毒品以營利之意，然為極力促成此次毒品交易，以讓戊○○等警員破獲充當績效，明知丁○○所持有之上開甲基安非他命，係屬藥事法所定之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，將置於遊藝場內垃圾筒下之丁○○所有上開甲基安非他命1小包，交付轉讓與乙○○，並向乙○○拿取丁○○所積欠之1,000元後，要乙○○將扣除上開1,000元之剩餘價金2,000元，交給隱身在遊藝場內之丁○○，甲○○迅即離開現場，未久戊○○即率員進入遊藝場內查獲丁○○，並在上址廁所內查獲正準備施用甲基安非他命之乙○○及洪坤銘，自乙○○身上扣得上開甲基安非他命1小包（淨重0.351公克，驗餘淨重0.341公克）（乙○○、洪坤銘涉嫌持有第二級毒品之犯行，業經本院101年度嘉簡字第814號判處罪刑）。
三、案經嘉義市政府警察局第二分局報告、嘉義縣警察局移送及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、關於被告丁○○經檢察官起訴涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之證據，因屬實務上所稱「陷害教唆」（詳後述）取得之證據，係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，不論當事人或辯護人關於證據能力表示同意有證據能力或未提出異議，均應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。惟此部分證據仍可作為彈劾證據，以釐清「陷害教唆」之事實，附予敘明。
二、又刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件判決認定事實（即被告丁○○持有第二級毒品、被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命）所援引下列具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意有證據能力或沒有意見（見本院卷一第54頁至第56頁、第75頁反面至第78頁、第138頁），亦明知係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，並均明白表示捨棄對未經本院傳喚到庭之證人之對質詰問權（見本院卷一第56頁反面、第78頁反面），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分
一、上開被告丁○○持有第二級毒品之犯罪事實，業據被告丁○○坦承不諱（見本院卷二第41頁），而被告丁○○所持有者係甲基安非他命之情，亦據證人乙○○、被告甲○○於本院證述明確，且由證人乙○○因持有被告丁○○上開甲基安非他命，業經本院101年度嘉簡字第814號以持有第二級毒品罪，判處罪刑在案益可證明。上開被告甲○○轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（見本院卷二第41頁反面），而被告甲○○將被告丁○○所持有之甲基安非他命，交付轉讓與證人乙○○之情，亦據證人乙○○、洪坤銘、被告丁○○等人證述無誤，並有在證人乙○○身上所查扣被告甲○○轉交之白色結晶1包扣案可稽，該白色結晶經檢驗結果，確係甲基安非他命（淨重0.351公克，驗餘淨重0.341公克），亦有高雄市立凱旋醫院100年12月27日高市凱醫驗字第18156號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見8839號偵卷第47頁）
二、關於被告丁○○及甲○○交付甲基安非他命與乙○○並收取價金之行為，是否構成販賣第二級毒品罪（即關於陷害教唆部分）：
（一）按國家機關職司偵查或偵查輔助人員之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」原則，不得為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故警察職權行使法第3條第3項明文揭示：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」或「犯意創造型」，因係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，實務上稱之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。另為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因偵查或輔助偵查人員或其線民提供機會，以設計方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。而刑事法以不處罰單純犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介入，自仍應就國家機關之蒐證作為，檢驗其取證過程是否符合法定程序。至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審查基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制（例如毒品危害防制條例第32條之1、之2所定「控制下交付」），案件類型有無直接被害人（例如殺人與毒品犯罪案件，前者有直接被害人，後者則無），被告是否原即存有犯罪意思或犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄（例如偵查或輔助偵查人員依法監聽，得知有毒品交易乃前往現場查獲）或被動承諾（例如臥底偵查或輔助偵查人員或其線民對被告業已具體成形之要約，予以被動承諾）之被動性抑或具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則等項，綜合權衡而為判斷。
（二）被告甲○○係戊○○、丙○○等警員之線民：此情業據被告甲○○供述明確，被告甲○○一再供稱：伊係戊○○、丙○○等警員之線民，時常提供線索予戊○○、丙○○等警員破案，並收取數百元不等之線民費，伊有時會去警員丙○○位於嘉義市○○街住處等語明確（見本院卷一第62頁反面至第64頁）。核與證人戊○○證述：被告甲○○有時會提供情資給伊等去辦案等語（見本院卷一第165頁反面），以及丙○○證稱：被告甲○○會提供伊等辦案線索，都會去派出所找伊等泡茶，也常常去伊住處坐，並有時索借些許款項花用，伊等辦案若無任何線索或線索已經用完，便會請被告甲○○出去找尋些線索，伊之前在北鎮派出所時，被告甲○○與伊同事很熟，就已經提供很多線索，會幫伊等查案子等情相符（見本院卷一第149頁反面、第152頁反面、第153頁反面至第154頁）。可認被告甲○○係戊○○、丙○○等警員之線民無誤。
（三）被告甲○○與戊○○、丙○○等警員就本案之偵辦有密切配合：
被告甲○○供稱：100年12月2日是丙○○打電話叫伊去丙○○住處，戊○○也在該處，渠等表示在拼業績，要伊提供毒品線索，伊即提供被告丁○○，丙○○說好，叫伊約被告丁○○出來，伊便在丙○○住處打電話給被告丁○○期間亦有使用戊○○之行動電話聯繫被告丁○○，後來與被告丁○○約在小熊遊藝場，並約定由戊○○等警員在附近待命，伊且在警員待命處與戊○○等警員見面討論，嗣於當日晚間11時許前往遊藝場確定被告丁○○在內後，隨即離去，再由戊○○等警員入內查獲被告丁○○等語明確（見本院卷一第62頁反面至第64頁、第75頁反面）。核與證人戊○○證稱：本案情資是被告甲○○所提供，100年12月2日當晚有與被告甲○○在丙○○住處討論，並有出借行動電話與被告甲○○聯繫被告丁○○，渠等之後係在遊藝場附近超商旁待命，在進入遊藝場之前，有與被告甲○○見面，要被告甲○○進入遊藝場確認如果被告丁○○在內就通知渠等等語（見本院卷一第159頁、第170頁、第171頁）；丙○○證稱：100年12月2日查獲被告丁○○之案件，係由被告甲○○提供線索，伊將此線索報告戊○○，由戊○○與被告甲○○接洽聯繫，當日在查獲被告丁○○之前有與被告甲○○見面，是與被告甲○○約在遊藝場附近之超商見面，被告甲○○與戊○○討論後先行離去，戊○○表示被告丁○○會到遊藝場，渠等就在該處監控被告丁○○，後來渠等一同進入遊藝場查緝被告丁○○等語（見本院卷一第149頁反面至151頁）；證人乙○○證稱：
100年12月2日晚上由被告甲○○帶到小熊遊藝場後，先向 伊拿 1,000元，再進入遊藝場拿甲基安非他命給伊，叫伊拿剩餘2,000元給在遊藝場廁所之被告丁○○，伊拿錢給被告丁○○後進入廁所內，還不到半分鐘，正準備開始施用甲基安非他命，就被警察進入廁所查獲了等情相符（見本院卷二第8頁反面至10頁反面）。並有100年12月2日當日丙○○之行動電話（見本院卷一第149頁）撥打被告甲000000000000號行動電話（見本院卷一第63頁）、戊○○之行動電話（見本院卷一第161頁反面）撥打被告丁000000000000號行動電話（見8839號偵卷第64頁）、證人乙○○以公用電話（見他字卷第65頁）撥打被告甲000000000000號行動電話、被告甲000000000000號行動電話與被告丁000000000000號行動電話互相聯繫等雙向通聯記錄附卷可查（見他字卷第42頁、第47頁、第108頁）。
且本件證人乙○○等人遭查獲當時，已供出被告甲○○亦有涉案，戊○○等警員亦知悉被告甲○○確有聯繫、出現在遊藝場，仍以未現場逮獲為由，要證人乙○○等人簡單就好，在警詢筆錄內未對被告甲○○之參與多所著墨，亦未調出被告甲○○之影像資料由證人指認，迨經證人乙○○等人向檢察官反應，檢察官始另行指揮嘉義縣警察局偵辦而查獲被告甲○○等情，亦有被告丁○○、證人乙○○、 洪坤明 於嘉義市警察局第二分局公園派出所、臺灣嘉義地方法院檢察署、嘉義縣警察局等處製作之警詢、偵訊筆錄在卷可證（見嘉義市警察局第二分局警卷第1頁至第25頁，8839號偵卷第8頁至第18頁，嘉義縣警察局卷第5頁至第21頁），亦據被告甲○○供述明確（見本院卷一第63頁反面）。顯見本案最初係由被告甲○○提供線索，警員則在遊藝場附近待命，過程中與警員保持聯繫，最終亦係在被告甲○○安排之時間、地點，於被告甲○○離去後，由警員入內一舉查獲，被告甲○○與戊○○、丙○○等警員就本案之偵辦彼此有密切配合，被告甲○○於本案確係立於戊○○、丙○○等警員之線民之地位，係輔佐戊○○、丙○○等警員偵辦案件之人無誤。至被告甲○○之歷次供述，雖就100年12月2日與警員見面、討論之時、地稍有出入，或係因事發迄今逾1年記憶消退所致，然被告甲○○與戊○○、丙○○等警員就本案之偵辦有密切配合之情，既有上開證據可證，則被告甲○○上開稍有出入之供述，對此自不生影響，附予敘明。
（四）本案毒品交易係由被告甲○○惡意設計佈局：據證人乙○○證述：伊認識被告甲○○，於100年12月2日是打電話問被告甲○○有沒有毒品，後來與被告甲○○到小熊遊藝場，才第一次見到被告丁○○，之前並不認識被告丁○○，當時也還不知道被告丁○○的名字等語（見本院卷二第6頁反面、第13頁）。被告丁○○亦供稱並不認識乙○○（見8839號偵卷第9頁），可知乙○○與被告丁○○彼此並不認識，本件毒品交易情節，全係由被告甲○○居中聯繫乙○○與被告丁○○雙方，刻意安排而成。再據被告甲○○供稱：當時丙○○等警員要伊提供毒品案件之線索，說幫助破案會有線民獎金，獎金是500元或1,000元不等，伊沒有錢就會跟渠等開口，於是 向渠 等表示伊有個仇人欠錢不還，就是被告丁○○，警員就要伊約被告丁○○出來，但因被告丁○○行動電話未開機所以聯絡不上，之後乙○○來電詢問何處可購得甲基安非他命，伊就跟丙○○等警員說怎麼這麼巧，可以設計一個藥頭（販毒者）與藥腳（購毒者）買賣毒品的情節，後來就有聯絡上被告丁○○，因伊與被告丁○○有仇才會這樣做等語明確（本院卷一第62頁反面至第63頁、第140頁、第145頁）。核與被告丁○○供陳確有積欠被告甲○○款項之情相符（見本院卷一第53頁反面、卷二第39頁反面）。且被告甲○○自陳經濟狀況不好（見本院卷二第40頁），事發後並將所用行動電話典當，以換取2,000元之代價，有當票影本1紙存卷可查（見他字卷第89頁），可知被告甲○○生活或有困頓，需錢孔急。足見本案毒品交易，係因被告甲○○不滿被告丁○○欠錢不還，更欲賺取較高破案線民獎金，始惡意居中設計佈局甚明。
（五）警員知悉本案毒品交易係由被告甲○○設計佈局：被告甲○○供稱：當時警員要伊約被告丁○○出來，但因被告丁○○行動電話未開機所以聯絡不上，之後乙○○來電詢問何處可購得甲基安非他命，伊就跟丙○○等警員說怎麼這麼巧，可以設計一個藥頭（販毒者）與藥腳（購毒者）買賣毒品的情節，後來就有聯絡上被告丁○○，伊接到乙○○電話及以電話聯絡被告丁○○等過程，均係在丙○○家中，丙○○等警員都知道等語明確（本院卷一第62頁反面至第63頁反面）。核與證人戊○○肯認於100年12月2日，被告甲○○確曾表示既然乙○○打電話洽購毒品，就可以安排讓乙○○向被告丁○○購買毒品，由警員前往查獲之情相符（見本院卷一第161頁反面）。顯見本案查緝警員確實早就知悉，被告甲○○擬設計佈局乙○○向被告丁○○購毒之情節。雖證人戊○○證稱有拒絕被告甲○○去設計佈局，證人丙○○亦證稱完全不知被告甲○○設計佈局之情（見本院卷一第161頁反面、第152頁），然據證人戊○○證述：100年12月2日當天晚上，被告甲○○與伊等人都在丙○○位於嘉義市○○街住處等語（見本院卷一第171頁），與被告甲○○上開所供當晚係在丙○○住處之情相符，堪認屬實。且據證人乙○○證稱：伊於100年12月2日晚間10時4分以（00）0000000號、同日晚間10時23分、33分以（00）0000000號公用電話，撥打被告甲000000000000號行動電話聯繫購毒等語明確（見他字卷第65頁），當時甲○○接聽上開第1通來電時之行動電話基地臺位置係在嘉義市○○○路、接聽上開第2、3通來電時之行動電話基地臺位置則係在嘉義市○○路○段，有臺灣大哥大股份有限公司0000000000號行動電話雙向通聯記錄1份在卷可考（見他字卷第42頁），而上述設置於嘉義市○○路○段○○○○○○地○○○○○號涵蓋範圍，確有包含證人丙○○住處之嘉義市○○街在內，亦有臺灣大哥大股份有限公司101年11月29日臺信網（101）字第3663號函所檢附之該基地臺涵蓋範圍街道圖1份存卷可憑（見本院卷一第92頁、第94頁），可認被告甲○○於100年12月2日當晚，應係在證人丙○○住處，與乙○○聯繫購毒事宜無誤。而在上述被告甲○○與乙○○聯繫之第1通（行動電話基地臺位置係在嘉義市○○○路）與第2通（行動電話基地臺位置係在嘉義市○○路○段）電話之間，被告甲○○之上開行動電話另與被告丁○○之0000000000號行動電話有所聯繫，通話當時被告甲○○行動電話之基地臺位置，同在上開涵蓋丙○○住處之嘉義市○○路○段基地臺（見他字卷第42頁）。顯見被告甲○○所供於100年12月2日當晚，係在丙○○住處，分別居中與乙○○及被告丁○○聯絡購毒事宜之情屬實，是當時在場之戊○○、丙○○等警員，應對被告甲○○一再分別與乙○○、被告丁○○以電話聯繫，刻意經心設計佈局，主動聯繫、說服被告丁○○提供毒品以換取現金償還債務，而由乙○○向被告丁○○購毒之情節知之甚詳。
（六）被告丁○○初始並無販賣甲基安非他命之意思：訊據被告丁○○堅決否認本案有要販賣甲基安非他命之意思。被告甲○○亦於警偵審訊中一再供稱：被告丁○○本來不答應（見他字卷第54頁）；當時伊打電話給被告丁○○，被告丁○○不想做伊的生意，要伊去找別人（見他字卷第85頁）；伊打給被告丁○○，被告丁○○原本說要叫朋友給伊，伊說伊又不認識被告丁○○之朋友，被告丁○○才叫伊去小熊遊藝場（見他字卷第86頁）；當時伊打電話給被告丁○○，被告丁○○不接生意，伊便向被告丁○○索討積欠之1,000元（見3378號偵卷第45頁）；被告丁○○原先沒有要賣伊毒品，要叫其他朋友拿毒品給伊（見本院卷一第62頁反面）等語明確。而被告甲○○自承與被告丁○○有仇，不滿被告丁○○欠錢不還，且刻意設局由警方查獲，已如上述，於本案偵審中，復一再指述被告丁○○有販賣毒品之不利情事，自無捏造不實情節迴護被告丁○○之理，可認被告甲○○上開所述屬實，被告丁○○於本案初始並無販賣甲基安非他命之意思。至被告甲○○雖證稱知悉被告有販賣毒品之行為云云，然被告甲○○與丁○○素有仇怨，被告甲○○所為不利被告丁○○之指述是否屬實，已堪質疑。且被告甲○○供稱自身並未向被告丁○○買過毒品（見本院卷一第140頁），本件購毒者即證人乙○○亦證述未曾向被告丁○○購買過毒品（見本院卷二第13頁），依卷內所存相關事證，亦無從得知，被告丁○○於本案之前即有販賣甲基安非他命之行為，或購入上開甲基安非他命時即有意圖營利販賣之意思，被告丁○○復無任何販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑（見本院卷一第21頁至第31頁），自難僅以與被告丁○○素有仇怨之被告甲○○之單一指述，別無其他補強證據，即遽認被告丁○○早有販賣甲基安非他命以營利之行為、意思，或購入上開甲基安非他命時即有意圖營利販賣之意思甚明。
（七）本案就被告丁○○販賣毒品部分係遭陷害教唆：被告甲○○與戊○○、丙○○等警員就本案之偵辦彼此有密切配合，被告甲○○於本案確係立於戊○○、丙○○等警員之線民之地位，係輔佐戊○○、丙○○等警員偵辦案件之人。且本案係經被告甲○○多次居中聯繫乙○○與被告丁○○雙方，始促成本無販賣毒品意思之被告丁○○，提供身上所有之甲基安非他命與乙○○換取現金之情，亦為戊○○等警員所知悉。戊○○雖表示有拒絕被告甲○○之安排，然戊○○等警員於100年12月2日當晚，確實與被告甲○○保持密切聯繫，依照被告甲○○所提供之時間、地點，在被告甲○○所安排之毒品交易地點附近監控、待命，等待被告甲○○進入遊藝場內，促使乙○○與被告丁○○會面交付金錢後，即一舉入內查獲被告丁○○等人之情，已如上述。且據證人丙○○證稱：當天晚上在遊藝場附近監控之警員共有4、5人，有請求支援，警員 魚貫 進入遊藝場，就見到被告丁○○走出來，伊與另位警員共2人就去追被告丁○○等語（見本院卷一第151頁反面、第157頁），以及證人戊○○證述：通常查緝案件之勤務，都是伊與丙○○兩人一起行動，當晚最少有3位警員一起去查緝，警員們一起走進遊藝場，見到被告丁○○走出來，丙○○等警員就去追被告丁○○，伊就往遊藝場裡面找其他可疑人士，就在廁所內見到乙○○與洪坤銘正準備吸食甲基安非他命，便加以查緝等語明確（見本院卷一第160頁、第163頁）。可知當晚戊○○有請求其他警力支援，且係部分警員去追緝被告丁○○，部分警員留在遊藝場內追查其他可疑人士。則若非早有預計係要查緝被告甲○○所設計佈局之毒品交易案件，現場將有販毒者、購毒者等多人，否則何須另外請求支援加派警力；又倘祇要查緝被告丁○○1人，為何僅派2位警員去追緝被告丁○○，仍留部分警員在遊藝場內，顯係為查緝其他在遊藝場內之人。亦即本案警方不僅事前知悉係由線民即被告甲○○刻意設計佈局之販毒情節，更完全配合線民即被告甲○○所告知之時間、地點、對象（包括販毒者丁○○、購毒者乙○○等人），加派警力、分頭查緝販毒者丁○○與購毒者乙○○等人無誤。且被告丁○○初始並無販賣甲基安非他命之意思，係因被告甲○○主動聯繫、說服，被告丁○○始提供毒品以換取現金償還積欠被告甲○○之債務。綜合以上事證權衡而為判斷，本件被告丁○○原無販賣毒品之意思，係因警員配合線民之設計誘陷，以唆使被告丁○○進行毒品交易，待形式上符合著手於販賣毒品行為之實行時，再予逮捕，本件之誘捕方式、手段及程度，顯不符合相當性原則，本案就被告丁○○販賣毒品部分係遭陷害教唆，應認被告丁○○不能成立此部分犯罪，以維基本人權。
（八）被告甲○○亦無販毒之意思：綜合上開事證可知，被告甲○○雖有將毒品交付予乙○○，並向乙○○收取1,000元，然被告甲○○所收取之1,000元，用意僅在取回被告丁○○之欠款，且被告甲○○係為極力促成此次毒品交易，以讓戊○○等警員破獲充當績效，方介入將被告丁○○之毒品轉交予乙○○，是被告甲○○本身應無販賣毒品以營利之意思，亦應不構成販賣第二級毒品罪，至為灼然。
三、綜上，足認被告二人上開關於持有第二級毒品、轉讓禁藥部分之任意性自白均與事實相符，堪予採信。本件被告丁○○持有第二級毒品、被告甲○○轉讓禁藥事證明確，犯行均堪認定。
四、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；同條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一。再甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節，如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形（亦即其轉讓之數量為淨重10公克以上或對象為未成年人），則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本件被告甲○○轉讓與證人乙○○之甲基安非他命淨重0.351公克，驗餘淨重0.341公克，有上開鑑定書可考，堪認被告甲○○轉讓之甲基安非他命數量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且證人乙○○係00年生（見嘉義市政府警察局第二分局警卷第20頁），於本件被告甲○○為轉讓行為時非未成年人，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而非論以轉讓第二級毒品罪。
五、故核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告甲○○因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。而被告等均不成立販賣第二級毒品罪，已如上述，公訴意旨認被告等均係犯販賣第二級毒品罪，尚有誤會，惟因基本社會事實同一，本院並已當庭依刑事訴訟法第95條之規定告知被告等（見本院卷一第137頁、卷二第5頁），茲依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告甲○○前因竊盜、違反電信法案件，經臺灣桃園地方法院96年度壢簡字第212號判決處有期徒刑3月、3月確定後，經同院96年度聲減字第3892號裁定各減刑為有期徒刑1月又15日、1月又15日；又因詐欺案件，經本院97年度嘉簡字第48號判決處有期徒刑4月確定，並經本院97年度聲字第554號裁定與上開經減刑之有期徒刑合併應執行有期徒刑5月確定；復因竊盜案件，經本院97年度嘉簡字第903號判決處有期徒刑6月確定後，與前述應執行有期徒刑5月接續執行，於98年5月29日執行完畢，翌日出監。
另因竊盜案件，經本院99年度易字第494號判決處有期徒刑6月確定；因詐欺案件，經本院99年度嘉簡字第1333號判決處有期徒刑4月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經本院99年度嘉簡字第1744號判決處有期徒刑3月確定，並經本院100年度聲字第135號裁定後2罪應執行有期徒刑6月確定後，與前揭有期徒刑6月接續執行，於100年10月23日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷一第8頁至第19頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告甲○○轉讓毒品甲基安非他命部分既應適用藥事法論處，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，附予敘明。
六、爰審酌被告丁○○無故持有甲基安非他命，被告甲○○為配合警方查緝而轉讓甲基安非他命之犯罪動機、目的；被告丁○○向他人購買而持有甲基安非他命，被告甲○○故意設計佈局，並將被告丁○○之甲基安非他命轉交予乙○○之犯罪手段；被告丁○○已離婚，有2個小孩由前妻照顧，之前從事茶葉工作，平時與伯父，弟弟同住，目前在監執行，經濟狀況不好，被告甲○○未婚，無子女，之前在工廠上班，目前無業，平時與父母同住、經濟狀況不好之生活狀況；被告等均有數項前科紀錄之素行非佳；被告丁○○國中畢業之教育程度非高，被告甲○○高職畢業之教育程度非低；被告等所持有、轉讓甲基安非他命之數量非鉅之犯罪所生危害；被告等均能坦承犯行尚知悔悟之犯後態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○轉讓毒品甲基安非他命部分既應適用藥事法論處，自無從割裂適用毒品危害防制條例沒收之規定，而被告甲○○所轉讓之扣案甲基安非他命1小包（淨重0.351公克，驗餘淨重0.341公克），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至因鑑驗使用而耗失之甲基安非他命已滅失，自無庸宣告沒收。再因扣案甲基安非他命就被告丁○○部分，係經警違法取得之證據，不得在被告丁○○部分列為證據，爰僅在被告甲○○犯行項下宣告沒收，不在被告丁○○持有毒品犯行項下宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張書華到庭執行職務。
中華民國102年2月22日
刑事第六庭審判長法官王慧娟
法官胡修辰法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月22日
書記官朱宏偉論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。