裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1865號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1865號上訴人即被告丁○○上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度易字第二四二五號，中華民國九十六年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二八五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同竊盜未遂，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○前於民國九十五年五月間及八月間因犯竊盜罪，先後經臺灣板橋地方法院以九十五年度簡字第四八三八號、九十五年度易字第一六四八號判決判處有期徒刑四月、三月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度訴字第二六一五號判決判處有期徒刑七月確定；再因詐欺案件經臺灣板橋地方法院以九十五年度易字第二一八八號判處有期徒刑三月；以上四案件經減刑後應執行有期徒刑八月（於本案行為時尚未執行完畢，不構成累犯）。丁○○於前案審理期間猶不知悔改，與丙○○（業經原審判決確定）為竊取機車以供其等騎乘返回丙○○住處，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與行為分擔，於九十五年九月二十七日晚間九時三十分許，推由丁○○負責把風，丙○○則持拾獲之鑰匙一支，在臺北縣○○鎮○○路○○○號對面路旁，將鑰匙插入乙○○所有之車牌號碼0000000號輕型機車電門鑰匙孔，著手欲竊取該車，惟因無法發動而未得逞，隨即經乙○○及友人 周聖龍 發現，並報警處理。丁○○與丙○○旋基於同一竊盜之犯意，接續於同日晚間九時三十五分許，步行至臺北縣○○鎮○○路○○巷巷口，亦由丁○○把風，丙○○則將上開鑰匙插入戊○○所有車牌號碼0000000號重型機車電門鑰匙孔，著手欲竊取該車，惟仍因無法發動而未得逞。丁○○與丙○○再接續於同日下午九時四十分許，步行至臺北縣○○鎮○○路某處，由丁○○負責把風，丙○○則將上開鑰匙插入甲○所有車牌號碼0000000號重型機車電門鑰匙孔，著手欲竊取該車時，為據報趕至現場之警員當場查獲，並扣得上開丙○○拾獲之鑰匙一支，而未得逞。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。至證人乙○○、周聖龍於原審到庭具結，經交互詰問後所為之證言，當有證據能力，自不殆言。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○於本院審理中固坦承共犯丙○○竊盜時其亦在現場之事實不諱，但矢口否認被訴共同竊盜之犯行，辯稱：伊與丙○○在三峽大勇路等公車，丙○○撿到一把鑰匙，就跑到公車站對面的一排摩扥車前面，坐在一台機車上面，後來又坐到另一台機車上面，當他坐到第三台機車上時，伊就從對面走過來叫他回家，這時警察就來了，伊不知道丙○○要去偷車，並沒有把風或共同偷車之行為云云。惟查：
（一）同犯共犯丙○○於上開時地，係持其所拾獲之機車鑰匙竊取乙○○所有車牌號碼0000000號輕型機車、戊○○所有車牌號碼0000000號重型機車、甲○所有車牌號碼0000000號重型機車，業據共犯丙○○於警詢、偵查及原審中供承不諱，核與證人乙○○、周聖龍、戊○○及甲○證述之情節相符，並有贓物領據一紙、車籍作業認可資料三紙及機車採證照片七張在卷可稽。
（二）被告丁○○對共犯丙○○於上揭時地竊取機車之事實固供承不諱，但否認有共同之犯意聯絡及分擔把風之行為，並以前詞置辯，惟目擊證人即被害人乙○○於原審審理時到庭結證稱：九十五年九月二十七日晚上九時三十分，伊站在臺北縣○○鎮○○路○○○號前，看到另一被告丙○○坐在伊車牌號碼0000000號機車上，他的手放在機車電門鎖附近一直動，當時被告丁○○距離丙○○約二、三公尺，有在東張西望把風的感覺，丙○○看到伊走過去，就走過去跟丁○○說話，後來丙○○、丁○○就先後朝旁邊的巷子走過去，伊就告訴友人周聖龍說好像有人要偷車，伊與周聖龍就朝丁○○他們進去的巷子看過去，看到丙○○又坐在另一輛機車上面，也是在動機車的電門，丁○○就站在這輛機車旁邊，也是東張西望在把風的感覺。他們二人在巷子裡面有看到伊與周聖龍，他們就再往巷子裡面走，然後再走出來，又朝另一個方向走，丙○○又坐在另一輛機車上，丁○○則坐在距離丙○○所坐的機車一、二公尺外的另一輛機車上看來看去，因為當時伊已經報警了，警察來就馬上逮捕他們等語綦詳（見原審卷第一０九頁）。
（三）另目擊證人周聖龍亦於原審到庭具結證稱：九十五年九月二十七日晚上九時三十分，伊在臺北縣○○鎮○○路○○○號裡面，乙○○說外面好像有人在偷車，叫伊出來外面看，伊出來後看到的情形就跟剛才乙○○說的情形一樣，剛開始坐在機車上的人還在弄電門，沒注意到伊在看他，一直到他們跑到第三部車上面時，警察就來了，警察來時，他們正在竊取第三部車等語詳確（見原審卷第一一一頁）。
（四）查同案共犯丙○○著手竊取第一輛機車時，被告丁○○於距離共犯丙○○約二、三公尺處東張西望，且同案共犯丙○○見證人乙○○走來，即走向被告丁○○並與之說話，而後被告丁○○、丙○○就先後朝旁邊的巷子走過去；又同案共犯丙○○著手竊取第二輛機車時，被告丁○○則站在該機車旁邊東張西望，被告丁○○與丙○○在巷子裡面看到證人乙○○與周聖龍後，就一起再往巷子裡面走，然後再走出來，又朝另一個方向走；再同案共犯丙○○著手竊取第三輛機車時，被告丁○○並坐在距離一、二公尺外之另一輛機車上看來看去等情，俱如前述，足見被告丁○○與同案共犯丙○○於竊取上開三輛機車之過程中均一起行動，且有交談，被告丁○○於同案共犯丙○○行竊時並在旁東張西望把風，則被告丁○○就上揭竊盜犯行與同案被告丙○○顯有犯意聯絡與行為分擔甚明。而把風行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯（最高法院七十二年度台上字第三二０一號判決意旨參照），是以被告丁○○就上揭竊盜行為與同案被告丙○○為共同正犯，堪以認定。
綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，均不足採信，是本案事證明確，被告丁○○上揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪。被告丁○○推由同案共犯丙○○著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告丁○○與同案共犯丙○○就上開竊盜未遂之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告推由同案被告丙○○先後竊取被害人乙○○、戊○○及甲○之機車而未遂之行為，係基於同一竊盜機車之犯意於密接時地之接續行為，只論以一罪。
三、原審調查後認事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，本件所涉荊法第三百二十條之竊盜犯罪，符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，自有不當。被告上訴猶執陳詞否認犯行，依前諸揭說明固無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，並審酌被告有如事實欄所示之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，於前案審理中猶不知悛悔，再犯本案，及其犯罪之動機、目的、所為危害社會治安及侵害個人法益，並兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日，及如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之標準，以資懲儆。至扣案之機車鑰匙一支，為同案共犯丙○○侵占他人遺失之物，原所有人仍有請求返還之權利，非同案被告丙○○所有之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國96年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。