裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1981號刑事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1981號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告馬遠紅
住○○市○○區○○路0段000號0樓居新北市○○區○○路0段00巷00○0號上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第15號，中華民國108年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國107年1月21日，在某不詳地點，連結網際網路至不特定多數人均得以見聞之catdu.com（貓都論壇）魚訊交流留言版，並刊登「魚名：蘋兒」、「身高/體重/年齡/罩杯/基本資料：158/48/29Y/大C」、「價格/時間/次數：3K/1H/1S、5K/2H/2S」、「注意事項：無套吹戴套做69LG水中吹簫按摩後門」等足以引誘、暗示使人為性交易之訊息（下稱本案訊息），並以其所使用之通訊軟體LINEID「zho720」及行動電話門號0000-000000號供不特定之人聯繫之用之事實，涉犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項刊登足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童或少年有遭性剝削之虞訊息罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，主要係以被告於警詢及偵訊中之供述、LINEID「zho720」之截圖照片、通聯調閱查詢單、貓都論壇所刊登之廣告訊息、查獲員警職務報告及涉嫌妨害風化（俗）查處表之通話譯文為其論據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊並沒有在貓都論壇上刊登本案訊息，伊也不是貓都論壇之會員，警察打給伊的時候伊在睡覺，伊根本不記得回了什麼，應該只有會員才能在該論壇上PO文，本案訊息應該是其他人刊登的等語。經查：
㈠被告使用通訊軟體LINE之帳號ID為「zho720」及行動電話門
號為0000000000號之事實，為被告所不爭執（見原審卷第29頁），並有被告LINEID「zho720」截圖、門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷（見107年度偵字第25977號卷（下稱偵查卷）第15、16、21頁）可稽，堪認屬實。㈡按「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日修正公布名
稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，全文共55條，並經行政院發布自106年1月1日施行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使『人』為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍（司法院大法官釋字第623號解釋意旨參照）。又修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第1條明定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值；第2條第1項則就該條例所稱兒童或少年性剝削，明定為下列行為之一：①使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為；②利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽；③拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品；④利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。且將原兒童及少年性交易防制條例第29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒介、暗示或其他『使兒童或少年』有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，並移列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項、第2項。修法理由則為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊息』之文字；考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」、「另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2項，對於營利意圖者，其刑度仍維持5年以下有期徒刑」。由此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步回應上揭司法院大法官解釋，將兒童及少年性剝削防制條例第40條之保護對象限縮為「兒童及少年」。
從而，行為人刊登之成年人間性交易廣告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自非屬兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之處罰對象。
㈢100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法（下
稱兒少福利法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國家通訊傳播委員會於101年6月13日命令廢止。為防止兒童及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路內容防護機構」(InstituteofWatchInternetNetwork），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少福利法第46條第2項明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。臺灣電信產業發展協會（TTIDA）乃於102年12月27日經所有會員通過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下稱自律公約）為自律規範，並自103年1月1日施行（最新版本為105年7月7日修正、同年9月29日發布，以下所指均為被告行為時之修正前自律公約）。該自律公約第3條規定：「網際網路平臺提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務」；第4條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，得以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：①設置專區。②設置過橋頁面。③採行會員制。④設管理人員。⑤設置檢舉通報管道」；第5條規定：「網路內容有下列情形之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：①過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。②過當描述自殺過程者。③有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈。④以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；第6條規定：「網際網路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機關處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期未改善者，得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽；違反者處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停業1個月以上1年以下，兒少福利法第46條第3項、第46條之1、第94條亦有明文。綜上可知，我國目前並無法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，關於網際網路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可行之防護措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理，違反者則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布促使成人間性交易之訊息者，是否已採取有關司法院釋字第623號解釋所稱「必要之隔絕措施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約，依個案認定。
㈣網際網路平臺提供者要求以會員身分始得登入瀏覽特定內容
，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身分證統一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之人已年滿18歲。惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，對於兒童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容等情，現實上難以稽核防免。但相較於設置專區、管理人員、檢舉通報管道等相對消極、被動之管理方式，因無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬較為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會員制等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺之行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以兒童及少年性剝削防制條例第40條之餘地。㈤經查，本案訊息固於107年1月21日被刊登在貓都論壇網站上
，同時留有通訊軟體LINEID及聯絡電話。然觀諸本案訊息內容，除「身高/體重/年齡/罩杯/基本資料：158/48/29Y/大C」中有關年齡部分已載明29歲外，亦未提及任何使「兒童或少年」進行性交易，或促使其為性交易等訊息，由形式上觀察，應係以成年人之性交易為廣告，則刊登之行為是否構成犯罪，應進一步視其訊息刊登方式，是否有採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸為斷。參以貓都論壇之首頁右上角，即有載明「未成年請勿註冊」，可見該網站採取會員制，並限制會員應滿18歲；並於網頁下方記載「未滿18歲者不得瀏覽」、「本網站已依台灣網站內容分級規定處理」等語，而點選「魚訊交流區」項目，網頁上方亦會出現「未滿18歲者不得瀏覽」，且於上開頁面上均無法得知有關性交易之訊息，又於網頁右下角均有記載管理員之字樣，有貓都論壇網頁在卷（見原審卷第41至44頁）可稽；而被告於原審中供稱：伊並沒有上去過貓都論壇，但是伊知道好像要會員，一般論壇應該瀏覽者都有18歲的限制，伊知道捷克論壇也是有18歲的限制等語（見原審卷第50、51頁），足見要從貓都論壇得知性交易之相關資訊，必須登入會員方能進入「魚訊交流區」，且均有限制閱覽人之年齡，並設有管理人，堪認貓都論壇已於網頁明確標示成人區禁止未滿18歲之人進入瀏覽，且「魚訊交流區」須滿18歲註冊為會員者方得進入，是上開討論區之使用者，可明確知悉為滿18歲之人，進而刊登訊息之人，當可合理信賴瀏覽其所刊登文字者均為年滿18歲之人。從而，揆諸前揭網路分級、業者自律公約之說明，應認貓都論壇已採取明確且相對可行之保護措施，故於貓都論壇網站內，張貼上揭文字訊息，已符合司法院大法官釋字第623號解釋所謂「必要之隔絕措施」，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條予以處罰。
㈥至於公訴意旨固以查獲員警職務報告及其與被告之通話譯文
認被告有與閱覽其所刊登之性交易廣告而聯繫不特定之人為性交易云云，惟依該職務報告及譯文，僅足認定該警員執行於網路巡邏時，在貓都論壇魚訊交流區發覺本案訊息，乃即調閱聯絡電話之申登人資料，並撥打電話與之聯繫，嗣被告接聽後，即稱用LINE聊比較快等語，且其與員警對話過程中，亦無任何詢問、刺探對方年齡，或任何引誘、暗示兒童或少年性交易之事，尚難遽認被告為貓都論壇之會員，且曾刊登本案訊息，遑論其有以之引誘、暗示使兒童或少年受性剝削之客觀事實。又依卷內被告LINE頁面截圖，固可認被告當時有於其個人LINE個人頁面刊登性交易之訊息（見偵查卷第13至16頁），而被告於原審中亦供稱：伊僅有被抓過社維法，但伊都是跟成年人交易，伊沒有跟未成年交易，伊沒有在貓都論壇刊登性交易訊息等語（見原審卷第51、52頁），然此僅得證明被告當時有欲從事性交易之事實，仍無法證明本案訊息為被告所刊登，遑論其有使兒童或少年受性剝削之虞之犯意。況且，縱本案訊息為被告所刊登，依本院前揭說明，至多僅能認係以成年人之性交易為廣告，且貓都論壇業已採取明確且相對可行之保護措施，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條與之相繩。
㈦綜上所述，檢察官所舉之上開證據，尚無法使本院形成被告
有罪之確信，此外，卷內復無其他積極證據足以證明被告有為上開犯行，被告被訴犯行既屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告有公訴意旨所指以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞之訊息犯行，而對被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：原審固依職權上網查明貓都論壇網頁記載情形，然依警員乙○○之職務報告內容，並無法證明該員警發現本案當時，貓都論壇「魚訊交流區」網頁確實有如原審所認定該網站有載明「未成年請勿註冊」、「未滿18歲者不得瀏覽」、「本網站已依台灣網站內容分級規定處理」等文字內容情形；上開網頁縱有前揭文字記載，亦未採取更進一步過濾身分及確認身分之措施，難認該論壇業已採取明確且相對可行之保護措施；又本案訊息內容，除「身高/體重/年齡/罩杯/基本資料：158/48/29Y/大C」外，另載有「價格/時間/次數：3K/1H/1S、5K/2H/2S」、「注意事項：無套吹戴套做69LG水中吹簫按摩後門」等文字內容，而此等文字確實係屬足以引誘、暗示使人（不分成年或未滿十八歲之兒童或少年）為性交易之訊息，原審所為論斷實有違證據法則及經驗法則等語，指摘原判決不當。惟查。證人即查獲本案之員警乙○○於本院審理時證稱：貓都論壇有標記，未滿18不能觀看等語（見本院卷第62頁），可證明貓都論壇網站既已採網路分級制，並於彈出式視窗出現分級與年齡警示，供所有參與者依循，尚不得逕將網際網路平臺提供者之管理責任，轉嫁在一般接觸、利用該網站之社會大眾身上。從而，被告所辯尚非無據，檢察官仍執前詞上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官詹啓章提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官呂煜仁法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國109年1月15日