裁判字號：最高法院88年台上字第5914號刑事判決
裁判日期：民國88年10月21日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五九一四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年四月二十六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一三六四、二一四八、三八二七、七七一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府警察局大同分局延平派出所警員，為依據法令從事公務之人員，亦為台北市○○○路○○○號 李惠華 等人經營之波休閒中心（以下簡稱波店）之管區警員，有主管轄區內查緝取締猥褻、姦淫等不法行為之職責，民國八十年八、九月間，得知波店從事媒介引誘婦女與男客為姦淫及猥褻之色情業務，雖多次前往查看，惟由於與李惠華素有交情，為使李惠華等人繼續從事淫媒之違法行為，竟不予舉發、取締，對於上開主管之事務，直接圖利波店不被舉發、取締而能繼續營業，並使該店每日獲有新台幣（下同）一、二萬元營收之不法利益。八十年十月底， 楊天才 （已判刑確定）與上訴人進而為直接圖自己私人不法之利益，基於引誘良家婦女與人姦淫或猥褻營利為常業之犯意，共同與李惠華在波店內，謀議擴大營業，李惠華並告知店內員工，說明楊天才與上訴人正式加入波店為股東，隨即結束波店業務，另在台北市○○○路○段○○○號五樓之六成立儷雅企業有限公司（下稱儷雅公司），作為陸續成立五家分店之總管理處，同時僱用於八十年九月下旬離開波店之 謝瑞明 至儷雅公司擔任會計，負責應徵小姐及聯絡各分店小姐上班之業務。旋即於台北市○○路○○○號二、三、四樓成立贏儷按摩院（嗣更名為溫柔鄉，僅從事使人為猥褻行為）。八十年十一月初，李惠華、楊天才與上訴人又在台北市○○○路○段○○○號十樓之六成立芭比休閒名店（下稱芭比店），從事使人為猥褻行為及引誘良家婦女與他人姦淫之媒介行為。惟芭比店成立後，因鮮有良家婦女前來應徵，縱有前來應徵，亦因條件不佳而未予錄用，楊天才即利用其刑事警察之身分，經由台北市○○路九十五之一號十一樓豪冠賓館負責人 張世欽 之介紹，認識該賓館服務生 周素香 （業經判刑確定），周素香基於楊天才與張世欽之情誼，乃以幫助楊天才之犯意，自八十年十二月初起，多次媒介 林麗香 、 鍾觀鳳 等良家婦女至上開芭比店，由楊天才引誘林麗香、鍾觀鳳等良家婦女與不特定之男客姦淫，芭比店每次收費三千元至四千元，從中獲取一千三百元至一千七百元不等之利益。 許家復 （業經判刑確定）自八十年十二月十六日起，受僱於芭比店為經理，與李惠華、謝瑞明等基於犯意之聯絡，李惠華、謝瑞明則基於同前事實一之犯意，共同以媒介引誘林麗香、鍾觀鳳等良家婦女與他人姦淫或使他人為猥褻之行為，藉此營利維生，許家復並負責收取費用再轉交予李惠華。八十一年一月四日下午七時許，適有男客 林建洲 等人前來芭比店尋歡，經 許家復電 洽豪冠賓館之周素香，周素香即媒介新加坡籍之良家婦女林麗香及馬來西亞籍鍾觀鳳至芭比店分別與林建洲及某不詳姓名之男客，在店內密室進行猥褻及姦淫之行為，為警當場查獲，並循線至上開儷雅公司，起出李惠華所有供常業淫媒需用之廣告、宣傳單、聯絡電話、營業收入帳、收支紀錄及警報防衛偵察措施等物，及楊天才簽發之支票四紙、楊天才支票本乙本（票號自ＢＣ0000000至ＢＣ0000000），楊天才與李惠華往來支票暨營業收入袋與上訴人之妻 韋阿鳳 所具同意書二紙等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決認上訴人就原判決事實欄四所載贏儷按摩院及芭比休閒名店經營姦淫、猥褻之色情業務，除有參與外，並有直接圖自己不法之利益情事，並於理由欄說明此部分上訴人亦成立戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪，為接續犯，而論以單一之圖利罪。然查依原判決事實欄之記載，贏儷按摩院及芭比休閒名店分別設於台北市○○路○○○號二、三、四樓及台北市○○○路○段○○○號十樓之六，並非在上訴人任職之台北市政府警察局大同分局延平派出所之轄區。上訴人如非上開二店之管區警員，則其能否利用其身分圖利，如何利用，已非無疑。原審就上訴人究竟如何利用其警員之身分圖利，並未明確認定、詳細記載於原判決之事實欄，又未於理由內說明有此圖利犯行所憑之證據與理由，自有未合。㈡、有罪之判決書，其理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合互生齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄四記載上訴人基於引誘良家婦女與人為姦淫或猥褻行為為常業之營利犯意，參與贏儷按摩院及芭比休閒名店之經營等情。但查原判決理由二又謂上訴人上開所為，係犯修正前刑法第二百三十一條第一、二項之罪，而非成立修正前該條第三項之意圖營利，引誘良家婦女與他人姦淫為常業罪。是此部分事實之記載與理由之說明不相符，其有矛盾甚明。又依原判決事實欄四之記載，上訴人與其他共犯引誘良家婦女與他人姦淫或為猥褻之行為之營利犯行，長達三個月之久，並非僅有一次犯行，原判決既未論以修正前刑法第二百三十一條第三項之常業罪，又未論以連續犯或數罪，亦有可議。㈢、上訴人行為後，刑法第二百三十一條第一、二項已修正為第一項，其法定刑已就原規定之三年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金，修正為五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金，並於八十八年四月二十一日公布，同年月二十三日生效，原判決未予比較新舊法之適用，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月二十六日