裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1800號刑事判決
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決
107年度上易字第1800號上訴人即被告 李志忠 選任辯護人 嚴佳宥 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第514號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、甲○○與其妻乙○○(兩人已於民國104年6月23日經法院調解離婚並於104年7月23日申登)因離婚事件，在臺灣臺北地方法院103年度家調字第1216號家事事件（下稱北院家事事件）於104年4月28日調解程序中，兩造討論給付女兒扶養費數額時，甲○○向法官吳素勤、對造乙○○、調解委員劉文隆等人表示其沒有現金支付扶養費，但其名下所有址設臺北市○○區○○○路00號8樓住處之房地（下稱本案房地），市價約新臺幣（下同)1千多萬元，且其上尚有設定一抵押權200萬元予銀行等情，經法官吳素勤建議可以用本案房地設定第二順位抵押權擔保其對女兒李○○（00年00月生）負擔扶養費債務作為調解條件之一。俟甲○○離開該次調解庭後，詎其為減少本案房地之擔保價值，於同年5月13日前之某日時許，前往址設臺北市○○區○○○路00號之國泰世華商業銀行建成分行（下稱國泰世華銀行），向不知情之承辦行員 余婉佩 洽詢本案房地貸款可能核貸數額及利率等貸款事宜，經余婉佩受理承辦後，甲○○遂於同年6月2日透過余婉佩向國泰世華銀行申辦房屋貸款670萬元，國泰世華銀行於同月10日核准放貸，余婉佩於同月12日前後之某時許，通知甲○○申貸核准之事。甲○○明知本案房地申請房屋貸款670萬元乙事，銀行已核貸獲准，竟意圖為自己或他人不法所有之利益，於同年6月23日，在北院家事法庭，由法官吳素勤及調解委員劉文隆續行調解協商時，仍表示本案房地市價1千多萬，僅有第一順位抵押權200萬元，且故意隱匿國泰世華銀行已同意甲○○提供本案房屋抵押貸款670萬元之重要訊息，向乙○○、法官吳素勤、調解委員劉文隆等人詐稱：願意提供本案房地設定400萬元之抵押權予女兒作為擔保為調解條件，但因為本案房地權狀由母親保管，取得需要時間，希望設定抵押權登記之時間可以在3個月後等語，使乙○○陷於錯誤而同意離婚，並以甲○○願於119年7月31日前給付相對人（乙○○）400萬元（包含過去家庭生活費及李○○未來之扶養費），於104年9月間提供甲○○所有本案房地之抵押權設定予李○○（被告之女兒），權利存續期間自104年9月起至119年8月止等調解內容成立調解，經不知情之法官吳素勤以此作成調解筆錄（下稱本件調解筆錄），而得為執行名義。甲○○為向母親 趙美女 取得本案房地所有權狀而告以上開調解條件，2人明知甲○○應對乙○○負有給付400萬元之金錢債務，以及將於104年9月間設定抵押權予李○○，上開調解執行名義業已成立，處於將受強制執行之際，甲○○與趙美女（由檢察官另案處理）因恐本案房地日後遭乙○○聲請法院強制執行追償，竟共同基於損害債權人乙○○債權之犯意聯絡，推由趙美女代理甲○○與不知情之國泰世華銀行人員 林鳳珠 ，於104年6月29日向臺北市中山地政事務所辦理擔保債權804萬元之最高限額抵押權登記予國泰世華銀行，該行遂於同年月7月3日撥款100萬、500萬元至趙美女指定帳戶，70萬元至甲○○名下帳戶。甲○○與趙美女又於同年8月5日前往中山地政事務所，另以辦理第二順位抵押權擔保債權400萬元予母親趙美女之方式，而處分財產，並使本案房地所設定二次抵押債權超過其實際交易價值，減損乙○○於調解成立債權之擔保利益，甲○○因其詐術行為獲取減免於本件調解筆錄執行名義中，提供足額擔保之經濟上利益，而獲財產上不法利益。嗣於同年9月15日，乙○○持前開調解筆錄前往該地政事務所辦理抵押權設定時，發現甲○○竟已於同年6月29日、8月5日，先後將本案房地以804萬元、400萬元之債權金額設定抵押權予國泰世華銀行及趙美女，始悉受騙。
二、案經乙○○告訴暨臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、合法告訴部分㈠按刑法第356條毀損債權罪，須告訴乃論。告訴乃論之罪，其
告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；刑法第357條、刑事訴訟法第237條第1項款分別定有明文。
查告訴人乙○○係於104年9月15日，向臺北市大安地政事務所辦理抵押權設定，查詢本案房地財產歸屬資料，始知悉被告將本案房地於104年6月29日設定擔保債權804萬之最高限額抵押權與國泰世華銀行股份有限公司，於同年8月5日設定擔保債權400萬元之抵押權與趙美女之事，於6個月內即同年9月16日，向臺灣臺北地方檢察署申告被告詐欺，隨後於同年月25日具狀提起損害債權之告訴等情，有本案房地之土地及建物登記第二類謄本上列印時間及刑事追加告訴狀上之收文戳可按（他字卷第6至17頁）。是告訴人對被告提出損害債權之告訴自屬合法。
㈡本件被告以詐術方式獲取減損本件調解筆錄中提供足額擔保
之經濟上利益，而告訴人乙○○係調解程序之相對人，為直接被害人，自屬有權告訴人。又按被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第233條第1項定有明文。就被害人李○○部份，李○○係是00年00月生，告訴人於104年9月16日提出告訴時，被害人李○○為未成年人，是告訴人以其為李○○法定代理人身份提出之告訴，自屬合法。
二、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均表示同意做為證據（本院卷第70至71、94至97頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認在卷(本院卷第94、98頁)，並據告訴人即證人乙○○於警詢、偵訊及原審（他卷第2頁至反面、34頁至反面、54至55頁、58頁至反面，偵卷第7至9頁、12頁，原審卷一第61至62頁、69至70頁，原審卷二第2至6頁反面、82頁反面、84頁反面、128頁、131頁）、證人余婉佩(他卷第164至165頁)、 李兆環 (他卷第169至171頁)、劉文隆（他卷第191至192頁反面）等於偵訊證述明確、互核一致，復有本案房地之第二類謄本(他卷第89至94頁)、臺北市中山地政事務所105年2月18日函文及附件(他卷第127至137頁)、國泰世華銀行105年4月20日函文及附件(他卷第151至161頁)、臺灣臺北地方法院103年度家調字第1216號離婚事件104年6月23日調解筆錄、104年6月24日書記官處分書、104年10月13日家事書記官處分書確定證明書（他卷第138至140頁）、臺北市中山地政事務所106年8月24日回函暨臺北市○○區○○段0○段000地號土地及同小段1791、1807建號建物異動索引(原審卷一第83至182頁)、國泰世華商業銀行建成分行106年8月31日國世建成字第1060000059號函暨核貸簽報書、不動產鑑價表、放款明細、登錄單、對帳單、匯出匯款憑證（原審卷一第183至190頁反面）在卷可稽。足認被告於本院審理時之任意性自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告詐欺得利及損害債權之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪及第356條之損害債權罪。
㈡被告就損害債權犯行部分，與趙美女有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年度台上字第4223號判決意旨參照）。查被告上開詐欺得利及損害債權之犯行，均係就其對乙○○及李○○所負給付400萬元之扶養費債務，為達減少本案房地對上開債務之抵押擔保價值之同一目的而為，皆係在同一犯罪決意下所為，因果歷程並未中斷，應僅認係一個犯罪行為，其以一行為同時觸犯詐欺得利罪及損害債權罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅從重論以詐欺得利罪。
三、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠原審經審理結果，認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利
罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告業於本院坦認犯行，已有悔意，復已和告訴人乙○○達成和解，並已履行和解條件而給付告訴人600萬元(詳下述)，是被告犯罪後之態度，業與原審所認定者不同，此為本院審理程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，尚有未合。
㈡被告上訴初始否認犯行，惟嗣已於本院審理時坦認犯行，並
已與告訴人達成和解，且已履行和解條件，請求從輕量刑並給予緩刑等語。揆諸上開說明，被告上訴非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告明知與告訴人間有本件調解筆錄之債權債務關係
，無法勇於面對及承擔責任，不尊重法院之調解結果而將本案房地向銀行增貸及設定抵押權予趙美女，所為非是，應予非難。惟考量被告業於本院審理時坦認犯行，態度尚可，且已與告訴人達成和解，並已履行和解內容而給付告訴人600萬元，其中400萬元即係被告依本件調解筆錄應給付予李○○之扶養費，此有本院107年度重附民字第42號案和解筆錄乙份及被告匯款證明乙份在卷可憑。兼衡被告犯罪動機、目的旨在圖免扶養責任，暨犯罪手段、犯罪所生損害、高中畢業之智識程度、目前無業而靠母親資助生活之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣被告前曾因家暴傷害案件，經臺灣臺北地方法院以88年度易
字第2884號判決判處有期徒刑3月，嗣經本院以89年度上易字第719號判決上訴駁回，併宣告緩刑2年確定，嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，視同未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐。是被告因一時失慮，偶罹刑章，犯罪後已於本院審理時坦承犯行，復與告訴人乙○○達成和解，並已履行和解條件，告訴人亦同意給予被告緩刑，此有本院107年度重附民字第42號案和解筆錄乙份在卷可憑。被告經此教訓，應知警惕，已足促其自我約制而信無再犯之虞，基於社會人力資源之有效運用，非無再觀後效之餘地，本院因認前開對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
㈤沒收⒈被告行為後，刑法及其施行法關於沒收規定，業於104年12月
30日、105年6月22日歷經二次修正公布。刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」第2項規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是刑法新修正之沒收規定，自105年7月1日施行。又刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5頁分別定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案被告與告訴人乙○○就臺灣臺北地方法院103年度家調字第1216號家事事件中，於104年6月23日所為之調解筆錄，被告固對告訴人及李○○負有400萬元之扶養費債務（包含過去家庭生活費及李○○未來之扶養費），惟被告嗣已於107年11月8日本院審理時，與告訴人達成和解，並已履行和解條件而給付告訴人600萬元，該600萬元中即已包含上開家事事件調解筆錄中被告應負擔之400萬元扶養費，此有本院107年度重附民字第42號案和解筆錄乙份及被告匯款證明乙份在卷可憑。是被告既已履行上開400萬元之債務，核已無任何犯罪所得及利益，揆諸前揭規定及說明，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第339條第2項、第356條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林達提起公訴，檢察官洪家原到庭執行職務。
中華民國107年12月20日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂修毅中華民國107年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。