裁判字號：臺灣高等法院100年侵上更(一)字第47號刑事判決
裁判日期：民國101年06月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上更(一)字第47號上訴人即被告 鍾愷 祐原名 鍾馨德 .選任辯護人 王瀚興 律師
黃暖琇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第830號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17900號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾愷祐 對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪，處有期徒刑參年捌月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑玖年拾月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
其他被訴於民國九十三年、九十四年間對未滿十四歲之女子犯強制性交部分，無罪。
事實
一、鍾愷祐（原名鍾馨德）與A女（代號000000000，民國00年0月生，真實姓名、人別資料詳卷）之母（代號000000000A，下稱甲女，真實姓名、人別資料詳卷），自90年間某日起至92年間某日止為男女朋友關係，因甲女在桃園縣桃園市○○路之「海中天」保齡球館任職，工作時間自晚間6時至翌日凌晨3時（週末則至凌晨5時）止，鍾愷祐明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，分別為下列犯行：
（一）於90年底之某日（起訴事實略載為90年間某日），利用甲女外出工作，僅有A女一人在家之機會，在A女位於桃園縣桃園市○○街住處（地址詳卷，下稱本件A女之同安街住處），不顧A女當時未滿6歲，根本無同意性交之意思能力，且在A女已搖頭表示反對之情況下，違反A女意願，強行脫下A女褲子，欲以其生殖器插入A女之陰道，惟因無法插入而未得逞。
（二）其後，又於上開日期後之90年底某日起至91年12月23日前之期間當中某日（起訴事實略載為90年間某日），趁甲女外出工作，僅有A女一人在家之機會，在本件A女之同安街住處，不顧A女當時未滿7歲，根本無同意性交之意思能力，且在A女已搖頭表示反對之情況下，違反A女意願，強行脫下A女褲子，再次欲以其生殖器插入A女之陰道，惟仍因無法插入而未得逞。
（三）再於91年12月23日後不久之91年間某日（起訴事實誤認為前開犯行完成後之翌日），復趁甲女外出工作時，僅有A女一人在家之機會，在本件A女之同安街住處，無視A女當時未滿7歲，根本無同意性交之意思能力，違反A女意願，直接強行脫下A女褲子，以其生殖器強行插入A女之陰道，而對A女強制性交得逞。
二、嗣於98年6月間，因A女之同學林○遭受性侵害，員警到學校查訪A女時，A女透露有相似遭遇，經員警轉知學校後，學校方面遂通報桃園縣政府家庭暴力暨性侵害犯罪防治中心處理，始查知上情。
三、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。
二、本件檢察官、被告鍾愷祐及其辯護人對於本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除爭執內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000027707號函附之被告測謊鑑定報告書之證據能力外，於本院審理程序，對於其他被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示沒意見（見本院101年5月30日審判程序筆錄第8至15頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成之環境情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據具有證據能力，得作為本件認定事實之依據。
三、次按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。因測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其專業學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀。故而，實施測謊者事後將受測者於測謊時所為之回答，配合測謊器所顯示之指標，判斷其供詞虛實與否所為之書面報告，其性質屬於受囑託鑑定者所為之鑑定報告，而非將受測者之回答內容直接當成供述證據使用。於日本審判實務，通說認為測謊結果之書面報告可準用刑事訴訟法關於鑑定之相關規定，而肯定測謊結果具有證據能力。於我國實務，法院依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局對受測人為測謊，受囑託機關就測謊結果，以該機關名義函覆原囑託之檢察官或法院，該測謊結果之書面報告，即屬於鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程序要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證據能力，此有最高法院92年度臺上字第2282號判決可資參照。倘被告就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷，此觀最高法院著有94年度臺上字第1753號、89年度臺上字第2010號、88年度臺上字第5038號、88年度臺上字第2936號、87年度臺上字第3928號判決要旨亦明。
揆諸本案卷附內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000027707號函附被告測謊鑑定資料（見原審卷二第8至17頁），被告係接受內政部警政署刑事警察局鑑識科測謊組人員以熟悉測試法、區域比對法進行測謊鑑定。而施測人 黃孟隆 係中央警察大學刑事警察研究所畢業，並曾接受美國喬治亞州阿根布萊特測謊學校75期結業、美國國際測謊學校進階訓練、美國JohnE.Reid&Associates.Inc.訪談與偵訊訓練基礎課程及進階課程等專業訓練，測謊人數超過700人次，具良好之測謊專業訓練與相當之經驗，且在對被告實施測謊鑑定前，業就測謊測試內容及儀器明確說明，並取得被告簽具之測謊同意書，而被告之測謊儀器測試具結書亦載稱：被告無服用藥物習慣、測前24小時內未曾服食藥物或飲酒，測前睡眠共7小時，目前身體狀況OK，無測謊測試經驗等情，此分別有內政部警政署刑事警察局測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表在卷可稽（見原審卷二第8頁背面至第12頁背面）。被告於本院101年3月12日行準備程序時，先陳稱：「測謊過程中，第二次訊問時我的確眼睛瞇住，快睡著的狀況，巡官提醒我不可以睡覺，我主張有疲勞訊問情形」，而在其選任辯護人表示：「此不影響被告狀況能否繼續測謊」等語後，即改稱：「如律師所述，我不主張有疲勞訊問情形」（見本院卷第
41頁背面、42頁）。嗣於本院101年5月30日審判期日時再辯稱：「我當天早上8點被提解出來，下午2時多才吃兩個麵包，到受測地點受測完畢後才讓我喝水，中間都在法院羈押室等候，我受測前兩天有拉肚子，這是我精神不濟之原因」云云。然查：被告所辯各節，核與前引之被告親筆簽名之儀器測試具結書所載之被告身心狀況相違（見原審卷二第11頁），被告之選任辯護人於本院101年3月12日行準備程序時，亦陳稱：「我們有播放測謊光碟，之前主張疲勞訊問部分，似不存在」等語（見本院卷第41頁背面）。觀諸原審於100年5月10日審判期日當庭對被告接受測謊之全程錄音錄影光碟進行播放勘驗後即徵詢被告及其辯護人之意見，被告供稱：「辯護人來跟我會面時有將譯文給我看過，也跟我說辯護人有仔細核對過，錄影光碟內容與勘驗筆錄附件譯文相符」（見原審卷第159頁背面），通觀該譯文顯現之測謊施測人員與被告對談經過及對話內容，施測人員係以和緩語氣對被告提問及施測，被告對於提問之問題均能理解而與施測人員正常互動並應答（見原審卷二第169至180頁），被告於正式施測前亦稱：「（問：自己目前身體狀況感覺怎樣？）OK」、「昨天熄燈9點多嘛，大概9點半到10點，到早上叫起床，早上7點叫起床，我是6點多起床，我大概睡7小時（問：自己覺得睡覺時間跟平常比起來，昨天睡覺時間跟平常比起來，是正常還是比較多，還是比較少？）比較多」（見原審卷二第169頁），被告當無所謂精神不濟、不宜接受測謊之情事。被告之辯護人雖又抗辯稱本件測謊時間延續超過17時53分日沒後期間，違反夜間不得訊問之規定，故測謊鑑定報告無證據能力。然本件測謊施測人員係因執行測謊鑑定職務而與被告進行晤談，而非以司法警察或司法警察官之職權及地位訊問被告。又測謊鑑定之標準作業流程包括測前會談、儀器測試與測後晤談之連續進行，本件測謊鑑定約自100年2月24日14時10分開始進行測前會談，約15時47分開始進行儀器測試，約16時15分開始進行測後晤談至18時22分止，其間未見測謊施測人員有任何惡意延宕測謊流程之情事（見原審卷二第5頁背面、第169至180頁）。故而本件測謊施測人員當無惡意違背刑事訴訟法第100條之3關於夜間不得訊問規定之問題。再者，被告係出於自由意志同意接受測謊，在測謊全程中未提出任何拒絕接受測謊之異議（見原審卷二第169至180頁），縱認測謊施測人員與被告之晤談，仍須遵守刑事訴訟法第100條之3之規範，揆諸刑事訴訟法第158條之2第1項但書規定意旨，亦無須排除測謊鑑定報告之證據能力。綜上，本件內政部刑事警察局對被告所實施測謊鑑定之進行方式均符合測謊基本程式要件，依前揭說明與最高法院判決要旨及刑事訴訴法第159條第1項立法理由說明及同法第206條第1項規定，前引內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊所作成之鑑定報告書，有證據之適格，被告空言抗辯本件測謊鑑定報告無證據能力，殊無可採。
四、另刑事訴訟以發現真實為目的，被告之自白得為證據者，並非專以審判上之自白為限，審判外之自白，亦不以筆錄為唯一之證明方法，故被告於犯罪後對外人透露犯罪行為之語，仍不失為審判外自白，苟與事實相符，於踐行法定調查程序後，非不得採為判決基礎（最高法院87年度臺上字第2822號判決要旨參照）。本件原審係徵得被告同意，囑請內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑定，被告在100年2月24日測後晤談階段，曾向實施測人員就本案為審判外之自白，經原審於100年5月10日審判期日當庭對被告接受測謊之全程錄音錄影光碟進行勘驗並作成譯文附卷（見原審卷二第169至180頁）。依原審勘驗結果所示，測謊施測人員除在測謊前，對被告告以得保持緘默、得選任辯護人等法定訴訟權利，於測謊程序結束後，再告知被告測謊程序終結，被告係處於身體未受拘束之情形下，以與施測人員對話互動方式而為自由陳述，其間，施測人員固曾質以被告「被告所述犯行內容與A女所述內容差距很大」、「被告對A女為強制性交犯行之地點應不止在家裡面」、「你這太吹牛、你這反應這麼強、你絕對不可能只有一次」等語，並對被告說詞提出質疑（見原審卷二第173頁背面），被告之辯護人據此於本院主張被告在測後晤談階段，測謊鑑定人員係以對被告詐稱A女供述遭被告性侵2、30次之不正訊問方法取供云云（見本院卷第100頁背面）。然觀諸前引譯文所示之被告與測謊施測人員之對話情境與被告陳述語態，施測人員之提問本旨僅係向被告告以被告所為供述與A女所為指訴不符，而使被告有解釋及說明之機會，並未有所謂施詐或強令被告承認A女所為指訴為真之情事，被告甚且對測謊鑑定人員表示：「說真的，像剛剛那樣，這3次我說出來（指坦承曾與A女有3次性交行為），我說真的，心裡面是比較舒服了一點」（見原審卷二第178頁），當難認本件測謊施測人員為前述言語有詐欺取供之用意，遑論影響被告之自由意志。被告之辯護人雖又辯稱本件測謊時間延續超過當日17時53分，違反夜間不得訊問之規定，被告縱於審判外自白或不利陳述，亦無證據能力云云。然本件測謊施測人員係因執行測謊鑑定職務而與被告進行晤談，而非以司法警察或司法警察官之職權及地位訊問被告。又本件測謊鑑定約自100年2月24日14時10分開始進行測前會談，約15時47分開始進行儀器測試，約16時15分開始進行測後晤談至18時22分止，在上述測謊鑑定標準作業流程進行階段，未見測謊鑑定人員有任何惡意延宕測謊流程之情事，已如前所述。故而本件測謊鑑定人員並無惡意違背刑事訴訟法第100條之3關於夜間不得訊問規定之情事。再者，被告向實施測謊之人員就本案所為之審判外自白，係出於自由意志，亦如所述，縱認測謊施測人員與被告之晤談，仍須遵守刑事刑事訴訟法第100條之3之規範，揆諸刑事訴訟法第158條之2第1項但書規定，亦無須排除被告於審判外自白之證據能力。據此，本件判決所引之被告於接受測謊鑑定之測後晤談階段時所為之自白及不利陳述，得作為認定被告犯罪事實之依據。
五、至本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證，均係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟法第164、165條等規定踐行法定證據調查程序，並使檢察官、被告及其辯護人為證據能力及證明力之意見表示，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。
貳、認定事實所憑證據及得心證之理由：
一、訊據被告固坦承與A女之母甲女曾係男女朋友關係，惟矢口否認涉有上開對A女強制性交未遂、既遂之犯行，辯稱：
（一）依常理判斷，倘若A女在極端幼小、發育不全之情況下，遭受成年男子以性器官插入之方式為性侵害，則其於91年12月間至醫院檢查時，為何無任何處女膜破裂之傷痕。又本件事隔既久，人證、物證恐有記憶模糊或散失。而A女及甲女在時隔甚久後，始提出告訴，實啟人疑竇，甲女曾向被告借貸新臺幣數十萬元，造成被告負擔信用卡債，被告父母亦曾因此與被告發生不愉快，是甲女、乙女之證言均可能因有利害關係而屬不實。
（二）A女與A女同學林○之證言反覆、模糊，且渠等均為幼童，A女並有智能障礙，渠等證言自應再加斟酌，A女於原審時曾陳稱第一次時，後來就沒有發生什麼事等語，又改稱可能已經忘記這件事，應該之前說的比較有記憶等語，另稱不記得遭被告遭性侵害時有無流血、被告有無射精等，可見A女有記憶極端模糊之謬誤。且A女對於上開性侵害究係何時發生一節，前後所述有重大歧異，顯不足採信。又甲女既知被告有性侵害A女之嫌疑，卻不聞不問，而與被告繼續往來，亦有違常情。實則被告與甲女交往期間是住在被告住處，被告並非每天去甲女住處，被告亦無甲女住處之鑰匙，況且甲女與被告分手後，即另結交男友，被告豈會隻身前往甲女住處。A女曾證述有陌生男子侵入其住處，意圖對其性侵害，是A女所指述者可能為他人云云。
二、經查：
（一）就本件被害人A女遭被告強制性交未遂及既遂之經過，業經A女於偵查及原審時證述明確：
1.A女於偵查時證稱：「他（指被告）有時候會想做愛」、
「（問：什麼是做愛？）躺在床上，把我腳抬起來，他想慢慢用他的生殖器插進去我的陰道」、「（問：被告第1次對妳做這件事的時間？）是逛街買東西回來，我在客廳看電視吃東西，他在客廳說要不要跟他做愛，我搖頭」、「我只有搖頭，沒說不要，我也不敢說」、「他在客廳就把他褲子脫下來，要我幫他按摩他的陰莖。我就幫他按摩，按摩完他就把我帶到房間，叫我脫褲子，後來是他幫我脫褲子，他就慢慢的試著要插進去，但沒有成功，後來他就叫我今天就幫他按摩那裡。他有摸我陰道，還有胸部」、「（問：妳記得第2次？）他都趁我媽媽不在的時候，我媽媽都在下午5點以後不在，我還沒上學。第2次也是在晚上，當時我在看電視，他一回來就說他想做愛，我搖頭，他就幫我脫衣服，他都把我帶到房間，當時很痛，他也是要用他的陰莖插入我的陰道，他說明天再做1次」、「（問：他何時成功？）第3次」、「晚上他回來，我在房間睡覺，他有鑰匙開門，他什麼都沒說就脫我衣服，我沒掙扎，也沒推他，這次就成功了。他很用力，他說放輕鬆不要出力，我因為很痛，整個身體都很緊繃」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17900號偵查卷第10至12頁）。
2.A女於原審時證稱：「我讀國小之前就已經搬到同安街住處」、「讀國小之前就已經認識被告」、「被告常常趁我睡覺時回來，睡在我房間，我是跟媽媽睡一間」、「第1次發生在我家客廳」、「只有我跟被告在家，被告問我要不要摸他那裡（指私處），我當時沒有說話，只有搖頭，被告還一直問我」、「當時我在看電視吃東西，後來被告就抓我的手過去摸他那裡，被告自己拉開拉鍊並把內褲脫下來，被告有把生殖器露出來，把我手抓過去摸他生殖器，之後被告跑到我跟媽媽的房間，被告叫我趕快進去房間，之後好像沒有發生什麼事」、「可能我已經忘記這件事了，但是我比較相信我在偵查中說的，以前說的比較有記憶」、「（問：妳的意思是說被告第1次在客廳抓妳的手摸他的陰莖之後，以帶妳到房間，脫妳褲子，用他的陰莖要插入妳的陰道，但是沒有成功？）是」、「（問：第1次被告跟妳發生性行為後，有無再跟妳發生性行為？）有」、「第2次情況我忘記了」、「（檢察官問：妳在偵查中說『第2次也是在晚上，當時我在看電視，他一回來就說他想做愛，我搖頭，他就幫我脫衣服，他都把我帶到房間，當時很痛，他也是要用他的陰莖插入我的陰道，他說明天再做1次』等語，是否如此？）是」、「被告這次有沒有插入成功我不記得了，我當時確實有向檢察官說，我確實是在看電視」、「不記得第1次跟第2次相隔多久時間」、「（問：第1次、第2次之後，被告還有無對妳做這樣的事？）還有」、「（問：是否還記得第3次對妳做性行為的情形？）我不記得」、「（問：妳在偵查中說『第3次成功，晚上他回來，我在房間睡覺，他有鑰匙開門，他什麼都沒說就脫我衣服，我沒掙扎，也沒推他，這次就成功了。他很用力，他說放輕鬆不要出力，我因為很痛，整個身體都很緊繃』等語，是否如此？）是」、「被告有用陰莖插入我的陰道，當時我很痛，被告跟我說我有流血，我不記得我有無看到我流血」、「這3次被告都有射精，我不記得被告有無在我體內射精」、「第3次是在外婆帶我去醫院檢查之後發生的」、「第3次是在檢查驗傷過後隔沒有多久發生的」、「我不希望發生這種事，但是我不知道怎麼反抗」等語（見原審卷二第24至30頁背面）。
3、綜上，A女就被告曾對其為強制性交未遂、既遂之主要構成犯罪事實，於偵查及審理時所述前後相符。雖A女於原審時，就被告部分犯行有不復記憶或與偵查所言未盡相符一致之情形。然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。而依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同人之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害人臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦屬無可避免，故A女於偵查、原審時所為之陳述，縱有部分出入，或有因時間經過而遺忘或出現記憶錯誤之情事，惟其指訴被告對其為強制性交未遂及既遂之基本事實，既無二致，自不得遽以其證言前後有不符之處，而不予採信。綜觀A女於原審之應訊經過，A女於經訊問者提示其先前於偵查時之陳述喚起其記憶後，其即陳明於偵查時確有為此證述，並能就偵查時所述相關內容進一步為說明。又A女雖因輕度智能障礙，而領有殘障手冊，有其殘障手冊在卷可參（見同上第17900號偵查卷第49頁光碟存放袋內）。惟依A女於原審時接受訊問調查時，對於提問之問題均可正確理解及回應，有原審審判筆錄在卷可佐（見原審卷二第24至32頁）。而原審為求慎重，函請行政院退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院（下稱桃園榮民醫院）就A女有無辨別真假、正確記憶及陳述之能力，有無性侵害後創傷症候群等加以鑑定，其認：A女經系列病史、理學檢查、精神狀態檢查，顯示A女目前無精神病症狀，臨床心理學測驗顯示其智力不佳，有學習遲緩及人際相處方面的困難，然與家人互動正常，未發現有妄念或幻想症狀，平時能夠清楚表達自我想法與感受。個案生活作息正常，未曾單獨離家遠遊，也沒有其他性生活經驗，評估A女應係就「實際生活經驗陳述案情」，具備自我表達的能力，分析個案顯然是行為可受自控之程度，故判斷個案具有「分辨真假及正確記憶之能力」，且目前個案有性侵害之創傷後壓力症候群，如惡夢（個案陳述是怪夢），建議應持續心理治療等語，有桃園榮民醫院A女精神鑑定書1件在卷可稽（見原審卷一第176至181頁）。顯見A女雖智力不佳，但其無精神疾病，亦無妄念、幻想症狀，且有自我表達及分辨真假及正確記憶之能力，是其可以言語正確敘述記憶所及之親身經歷事實，應無疑義。再就本院前引A女證述之內容以觀，其就歷次被告對其強制性交未遂、既遂之地點、過程及當時與被告之對話、其自身之感覺等細節，陳述至為明確，顯屬其難以抹滅之記憶，其並有性侵害後之創傷症候群，而以A女於接受檢察官訊問時（98年6月22日）、原審接受交互詰問時（100年3月8日），僅為12歲、14歲之齡，有其真實姓名年籍對照表在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第2913號偵查卷第20頁光碟存放袋內）。A女所述受性侵害情節，均非一般12歲、14歲少女之日常生活經驗，依其當時之年齡、社會經驗及心智程度，若非親身經歷，當難憑空杜撰此被害情節。
（二）另觀甲女即A女之母於原審時證稱：「伊是於90年間認識被告後交往，至92年3月間分手，分手後仍一直與被告有聯絡，在伊與被告交往期間及分手後，都會請被告至伊同安街住處照顧A女。在伊與被告交往期間，被告約1星期會去1、2次，有時被告去時伊不在，因為伊晚上上班。
分手後有1、2次伊下班回家時，看見被告在伊住處，但被告沒有事先通知伊，也不是伊請被告去的，當時A女均在家。伊上班時間是晚上6點到凌晨3點，假日到凌晨5點。伊常常請被告送晚餐過去同安街住處給A女吃，看A女作業寫好沒」等語（見原審卷一第141背面、第189、
190、192、195頁）；被告於警詢時亦坦承其與甲女交往至92年3、4月間分手等語（見同上第17900號偵查卷第5頁背面），其於偵查時亦供稱：「伊與甲女交往期間，A女是幼稚園要升國小，與甲女交往1年後，甲女才打電話告知伊，說她小孩要升國小。伊與甲女分手後，都是甲女打電話給伊，說她管教A女都教不聽，因為A女的外婆（乙女）常常不在家，甲女會打電話給伊，請伊過去看一下。伊與甲女交往的第1年，甲女有將住處鑰匙交給伊」等語（見同上第17900號偵查卷第29、34頁）。而A女係於91年8月間入學就讀國民小學，有桃園縣桃園市立○○國民小學（，學校名稱詳卷，下稱○○國小）99年10月20日第0000000000號函所附學生輔導資料紀錄表在卷可稽（見原審卷一第19、20頁）。又證人乙女即A女之外婆於原審時亦證稱：「伊是在92至94年間與甲女、A女一起住在同安街住處，94年伊再婚後才搬到桃園縣大園鄉至今。被告未與甲女分手前，常常到甲女同安街住處，被告與甲女分手後，伊偶爾還會看到被告到甲女同安街住處。A女就讀國小3、4年級時，有一次伊回到甲女同安街住處，看見被告在甲女住處，伊還問被告為何會在該處，被告說回來看A女」等語（見原審卷二第71、72頁背面）。足見被告與甲女確係於90年間起即為男女朋友關係，被告於交往之第1年期間（90年至91年間）並持有甲女同安街住處鑰匙，且交往期間經常至甲女同安街住處，被告與甲女交往後之91年8月間，A女始進入小學就讀，至92年3月間被告與甲女分手，乙女則係自92年間起，始與甲女、A女同住於上開住處，而在被告與甲女交往期間及分手後，甲女均常因其須外出工作或其母乙女不在家，而請託被告前往同安街住處看顧A女，亦即不論被告與甲女交往期間或分手後，被告確有與A女獨處於上開同安街住處之機會等情，應堪認定。足徵A女證述被告是利用甲女不在時，對其性侵害等情，亦非無稽，被告辯稱其無甲女住處鑰匙，A女下課後即由甲女帶回家，甲女去上班時，都由乙女在家陪同A女，未曾與A女單獨相處云云，委無可採。被告之選任辯護人雖又為被告辯稱甲女於100年11月9日於臺灣桃園地方法院100年度訴字第1006號民事案件出庭時曾稱其自91年12月21日後，均將A女帶在身邊，無讓被告與A女有獨處機會等情，主張甲女於原審證詞並不可採信。惟本院調閱臺灣桃園地方法院100年度訴字第1006號民事損害賠償案件全卷查核後，該日審判筆錄根本無被告之選任辯護人所稱之記載，有該案100年11月9日審理筆錄影本可稽，被告之選任辯護人所辯，亦屬無據。
（三）此外，A女於其所指稱被告對其為前述強制性交未遂犯行後，曾告知乙女及甲女，乙女於知悉後翌日即91年12月23日即帶同A女前往驗傷，驗傷結果為A女之處女膜完整，甲女並曾以此質問被告之事實，經甲女、乙女於原審時證述明確（見原審卷一第190頁背面、191頁、192頁背面、原審卷二第71頁），並有桃園敏盛綜合醫院99年10月22日 敏總 （醫）字第20104305號函所附之急診病例、護理紀錄單、會診紀錄（見原審卷一第12至17頁）在卷可佐。被告亦自承A女在小學時就曾說伊被性侵害等語，是此部分事實，已堪認定。又A女於原審時證稱：「伊記得伊曾把被『爸爸』（指被告，下同）欺負的事告訴外婆，外婆有帶伊去驗傷。是被告對伊做這種事情好幾次後，伊才跟外婆說。伊記得那時外婆有幫伊看，只有小小裂傷，伊記得當時沒有插入。第3次插入成功是在檢查之後才發生的」等語（見原審卷二第26、27頁背面）。甲女於原審時亦證稱：「是A女的外婆帶A女去驗傷，當時A女是告訴外婆，伊母親當天就打電話叫伊回去，伊再問A女這件事，當時A女不敢說，伊繼續問，A女說『爸爸』叫她親親他那邊（指私處），再叫她用手摸他那邊。伊當天很訝異，幫
A女洗澡時，有問A女私處有無被插入，A女說沒有。A女告訴伊的隔天，A女的外婆就帶A女去驗傷」等語（見原審卷一第190頁背面）。而A女至98年2月6日接受檢查時，其處女膜在3、8、11點方位，已有舊撕裂傷之事實，有桃園榮民醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可稽（見同上第2913號偵查卷第20頁光碟存放袋內）。足見A女於其所指稱被告對其為上開2次強制性交未遂犯行之後，第3次強制性交既遂犯行之前，曾告知乙女、甲女其遭被告性侵害，乃由乙女帶同前往驗傷，且當甲女追問
A女時，A女於當時已表明被告之性器官並未插入其陰道，核與其於翌日91年12月23日驗傷時，處女膜仍完整無損乙節並無牴觸。
（四）又甲女於原審時證稱：「（91年間）A女告訴伊這件事時，伊還沒有與被告分手，驗傷完隔天，伊質問被告有無欺負A女，被告理直氣壯說沒有，說A女如果愛說謊，他以後不要到伊住處就好了。因為伊相信被告，伊從認識被告開始就很相信被告，所以還繼續與被告聯絡，還是有 拜託 被告幫忙照顧A女等語（見原審卷一第191頁、192頁背面）。顯見A女於91年間事發後，確曾告知乙女、甲女等至親，僅因當時A女年幼，被告又對於甲女之質問，矢口否認，甲女因與被告當時仍為男女朋友關係，信任被告不至如此，始繼續拜託被告照顧A女。再參酌A女曾向其同學林○透露其遭母親之男友性侵害一節，業經林○於偵查及原審時證述屬實（見同上第17900號偵查卷第23頁、原審卷二第116頁）。而本案係於98年6月間，因A女之同學林○發生遭性侵害案件，員警到學校查訪A女時，A女透露有相似遭遇，經員警轉知學校後，學校方面遂通報桃園縣政府家庭暴力暨性侵害犯罪防治中心，始經員警報請檢察官偵查後，查知上情之事實，業經證人即員警吳政憲於偵查時陳述明確（見同上第17900號偵查卷第40頁），並有桃園縣政府警察局99年11月22日桃警婦字第0990097773號函在卷可參（見原審卷一第68、69頁）。從而，本案並非A女、甲女蓄意主動提出告訴。況A女於原審亦證稱：「從認識被告開始，被告對伊很好，會帶伊出去玩，也會買東西給伊吃」等語（見原審卷二第30頁背面），顯見
A女自始至終均認為被告對其甚好，其自無設詞誣指被告之動機，均足認A女絕非至98年6月間，因被告所稱之其與甲女間之借款財務糾紛而虛構事實設詞惡意指述被告對其為性侵害。至A女之國小一、二年級級任老師 蕭又禎 於本院101年5月30日審理期日雖到庭證稱A女之外婆（即乙女）在其擔任A女級任老師期間，曾向其報告A女受性侵害之事，事後輔導室有約談A女及A女母親甲女，以A女之回答，其無法判斷到底A女有無受性侵害，在其印象中，甲女說法是A女因看到甲女於從事性行為時沒關門才說受性侵害之事，而乙女說不知道事情會如此嚴重，輔導室之處理至此即結束了等情。A女之國小三、四年級級任老師 劉怡 均於同期日證稱A女及甲女均未曾對其告知受性侵害之事（見本院101年5月30日審判筆錄第4、5頁），被告之辯護人執此辯稱以A女級任老師之證詞，足認A女之指訴均非事實，否則學校當時定會通報主管機關處理云云。然國民小學所設置輔導室人員，並無查察犯罪之司法權限，其就學童受性侵害之投訴案件之訪查或處理結果，對於被告犯罪事實有無之認定，更無必然之關連性，本件被害人A女於91年間事發後，曾告知於乙女、甲女等至親關於其受被告性侵害之事，甲女係因被告年幼，被告對於甲女之質問，又予以否認，甲女與被告當時仍為男女朋友關係，其信任被告不至如此，始繼續拜託被告照顧A女，既如前述，本件當不得以甲女或乙女當時出於對被告之主觀信任以及當時A女之處女膜未驗出傷勢，其等因此未持續深究或學校輔導室方面未能及時查出實情或A女未再對其三、四年級之級任導師陳訴其遭被告性侵害之事，即為被告有利之認定。
（五）另本件原審經被告同意，函請內政部警政署刑事警察局對被告實施測謊鑑定結果，其判斷「受測人鍾愷祐於測前會談否認將陰莖插入被害人下體，否認脫掉被害人褲子，經測試結果呈不實反應」，此有刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000027707號鑑定書（見原審卷二第8至17頁）附卷可稽。而觀諸原審於100年5月10日勘驗被告接受測謊之錄音錄影光碟而製作之全程晤談譯文，被告就有關對A女為強制性交未遂、既遂之時間、地點與過程始末等情，曾於測後晤談階段向測謊施測人員為下列之自白：測謊人員：「那一開始是如何？一開始是怎麼發生的？一開始是什麼場所發生的？」，被告：「在他們家裡啊。」，測謊人員：「在他們家裡的房間嗎？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「結果你們玩一玩，那第2次你們玩的時候，是怎樣的情形？」，被告：「第2次喔，第2次的情形就…，他之前我跟甲女在房間在做那檔事的時候他都在偷看。」，被告：「第1次的情形要發生前『就是說我們休息的時候都會出去玩，會帶去洗溫泉或是怎樣』，那洗的時候我當然會說妹妹要不要去隔壁間洗，他就說不用啦一家人洗在一起就好了，然後當然小朋友好奇，會看下半身怎麼會不一樣開始在唸，然後我當然會遮遮掩掩嘛，不要讓小孩子這樣子，然後他的好奇心就出來了看我們，我跟甲女在房間做的時候，旁邊是陽台，他從隔壁房間跑過來，從玻璃窗直接看進來，不然就是從前面的門，地板跟門縫那麼高（用手比了比一般門縫還高的高度），跑去那邊一直看。有些方面他的性知識我不知道是從哪裡來的，然後就碰一碰…」，測謊人員：「你說第1次是在房間的時候，是不是？」，被告：「ㄏㄟ～那時候我是在睡覺，小孩在那邊撒嬌在那邊鬧，我說不要弄啦，心情不好，然後他就弄弄弄，我們男孩子那時候是27、8歲的時候，睡覺然後突然生氣的時候，難免會有一些生理上的反應，他就說怎麼硬起來，我就說爸爸跟媽媽交合以後才會有生下你嘛，對不對。」，被告：「然後他就一直弄（比出用手推搖的樣子），然後就開始一直推我叫我…」，測謊人員：「他摸你那邊（指著被告的下體）是不是？」，被告：「他有摸，他有這個動作（比出用手摸的動作），我說不要這樣子弄（比出拍開的動作），我說這不是你玩的（比出拍開的動作）。」，測謊人員：「沒有成功？沒有進去？」，被告：「第1次我沒有觸碰他。」，測謊人員：「第1次你沒有觸碰他？」，被告：「我沒有觸碰他。」，測謊人員：「要不然是怎樣？」，被告：「他一直好奇的一直在弄我（比出推搖的手勢），後來我生氣我說去房間睡覺不要弄我，那時候心情很不好。大概過了2、3個月吧，那時候是下雨天，我從公司提早下班，他阿嬤打電話給我說妹妹在家，甲女不知道跑到哪裡去了，常常把小孩子丟在那邊，那我就提早回來3點鐘就從新莊回來，新莊回來到家以後身體濕濕的洗澡，然後我洗澡的時候浴室沒鎖，他跑進來，然後他說爸爸我要洗澡，然後我說都是媽媽幫你洗澡，媽媽已經2天沒有幫我洗澡了。」，測謊人員：「那所以勒…所以你就順便幫他洗澡？」，被告：「一洗啊，然後把他抓到房間去擦擦身體，身體擦一擦、擦一擦，就有這種…傾向出來。」，測謊人員：「就是你生理就勃起了？」，被告：「（點頭）。」，被告：「擦身體的時候擦一擦他腳就張開，就擦擦擦擦擦一擦我就自然男孩子的反應嘛。」，測謊人員：「就生理反應起來了？」，被告：「ㄏㄟ～然後他就看著我，他就在那邊笑，他說爸爸你在跟媽媽『啾啾』，他說『啾啾』的時候就是說那檔事啊，阿是不是這個放進去，我說你想那麼多幹嘛，他說我想要知道，我說你想要知道幹什麼，我想看媽媽快樂的樣子，我就講怎麼可以這樣子，可是那時候就有這種生理反應了。」，測謊人員：「然後那1次就成功了嗎？他本來不是處女嗎？」，被告：「那1次是成功啦。」，測謊人員：「那1次就成功囉？」，被告：「對啊。」，測謊人員：「你不是試了好多次才成功？」，被告：「沒有，沒有。」，測謊人員：「那次就進去了嗎？」，被告：「對啊。」，測謊人員：「那次是射精在裡面是不是？」，被告：「沒有（搖頭）。」，測謊人員：「沒有射精？」，被告：「沒有射精，我沒有射精在裡面。」，測謊人員：「阿不然勒？射在外面？」，被告：「射在外面，我確實是射在外面。」，測謊人員：「射在哪裡，他身體喔？」，被告：「沒有沒有，拉出來射到旁邊。」，測謊人員：「射到地上喔？」，被告：「ㄏㄟ」，被告：「A女說那麼多次，我說真的...好今天…如果換成我….我承認在90年到92年之間有那麼幾次，那後面這個他有發生一些事情，他應該沒講出來。」，測謊人員：「你說這段時間有好幾次嘛，你剛剛說的，不止1次嘛。」，被告：「我是說給你玩3次啦，給你玩3次啦，只是…」，測謊人員：「你自己也記不清楚了？」，被告：「可是說真的，你說要超過一隻手5根手指頭的次數，我說真的我跟你打包票，真的沒有這麼多次。」，測謊人員：「那大部分都是在什麼情況下發生的？」，被告：「在家裡啊。」，測謊人員：「都在房間？」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「你和他發生關係，在家裡幾次？在那個交往期間，89到92，那段交往期間你和他大概發生幾次這種事情？」，被告：「你說有成功的？」，測謊人員：「還有沒有成功的喔？」，被告：「沒有，我所謂的有成功的就是說有進去的，絕對不超過4次，絕對不超過4次，絕對不超過4次。」，測謊人員：「所以4次？」，被告：「所以絕對不超過，不含，不包含4次喔。」，測謊人員：「所以大概3次、4次？」，被告：「3次。」，測謊人員：「3次喔？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「地點呢？」，被告：「都在家裡。」，測謊人員：「你說第1次是幫他洗澡的時候發生的？」，被告：「沒有啦。」，測謊人員：「第1次你坐在床上。」，被告：「我是躺在床上他跑來鬧我，…這部分沒有成功。」，測謊人員：「為什麼那1次沒有成功？」，被告：「因為我想說不可以，我剛剛有跟你說，要『啾』，洗澡洗一洗，回來。」，測謊人員：「同一天？」，被告：「沒有啦，怎麼會是同一天。」，測謊人員：「那你說成功第1次那是什麼時候？」，被告：「成功就是洗澡洗一洗叫我幫他擦身體。」，測謊人員：「就是你幫他洗澡的時候？」，被告：「我沒有幫他洗澡，是他洗澡洗完走出來，叫我幫他擦頭髮、吹頭髮、擦身體。」，測謊人員：「然後勒，然後你就硬起來了？你就勃起了？」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「然後他就說…他說什麼？」，被告：「前面有說過的…我現在不知道說什麼…」，測謊人員：「就『啾啾』喔？」，被告：「ㄏㄟ，『啾啾』就是說…他是說看到我和甲女做那種行為的時候，那他就『啾啾』，他才說」，測謊人員：「然後反正你那時候勃起的時候，然後就叫他躺著就對了？」，被告：「ㄏㄟ。
」，測謊人員：「然後他腿就張開嘛？」，被告：「對。」，測謊人員：「是不是這樣的情形？你就把腿張開，你自己陰莖插入？」，被告：「沒有直接插入啦。」，測謊人員：「那不然勒？先摩擦？」，被告：「ㄏㄟ啊。」，測謊人員：「先摩擦就對了？」，被告：「對啊。」，測謊人員：「手怎樣，插進去嗎？就先用手挑逗一下？」，被告：「ㄏㄟ啊。」，測謊人員：「然後再插入就對了？」，被告：「對。」，測謊人員：「然後你對『一點』也是先用手就對了？」，被告：「對。」，測謊人員：「先用手撫摸他的下體？」，被告：「對。」，測謊人員：「然後再將陰莖插入就對了？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「他那個時候有說痛嗎？有說不要、不要，說痛嗎？一開始總會吧。」，被告：「不是全身縮起來，全身繃緊啊。」，測謊人員：「有說不要嗎？」，被告：「沒有，他沒有說不要。他沒有說，他是全身繃緊緊的。」，測謊人員：「那第一次他只有抽搐？」，被告：「沒有，他只是整身繃緊而已。」，測謊人員：「全身緊繃就對了？」，被告：「對。」，測謊人員：「然後你插入之後就是前後抽動嘛ㄏㄡ？再來就是拔出來體外射精就對了？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「第2次大概離第1次多遠，多久？」，被告：「有一段時間，真的有一段時間。」，測謊人員：「這都是密集在1年內，1年內發生的嘛，你剛剛講的這幾次。」，被告：「算是在1年內。」，測謊人員：「90年才開始？」，被告：「90年年尾。」，測謊人員：「是第1次發生？」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「那第2次的情形是如何？」，被告：「第2次…就忘記了，我很多很多地方真的有點…」，測謊人員：「也是類似這樣狀況嗎？」，被告：「類似。」，測謊人員：「第2次也是類似這樣狀況？」，被告：「對。」，測謊人員：「但是時間點不確定？」，被告：「完全記不起來。說實在的，事情發生到現在已經十年了。」，測謊人員：「情形也都是…地點也是在…」，被告：「家裡。」，測謊人員：「床上？」，被告：「對。」，測謊人員：「後來這幾次也是類似的情況就對了？」，被告：「反正大概就是類似這樣子。」，測謊人員：「類似利用洗澡的機會？或是獨處的機會？類似他洗完澡的機會，還是怎樣的機會？」，被告：「應該是說他一個人獨自在家時。」，測謊人員：「他在家的機會就對了？」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「所以應該也是不一定是他洗完澡的時候？」，被告：「ㄏㄟ，對，就是在他比較…獨處的時候。」，測謊人員：「所以你跟他發生的情況就是洗完澡，他洗完澡幫他擦衣服，那是第1次嘛，幫他擦身體，那是第1次嘛。
」，被告：「嗯，嗯。」，測謊人員：「後來就是在客廳的時候，你們就在客廳做嗎？」，被告：「沒有沒有，一樣在房間。」，測謊人員：「你會帶他去房間裡面嘛？」，被告：「我人本來就在房間了。」，測謊人員：「你人本來就在房間…他跑來找你的時候，是不是在這種情況下也發生過？」，被告：「嗯（點頭）。」，測謊人員：「還有什麼情況下？」，被告：「差不多都這樣，這3次八九不離十都只有這樣子而已。」，測謊人員：「阿是3次還是4次？」，被告：「3次，絕對不超過第4次，絕對絕對。」，測謊人員：「你現在把你剛剛陳述的東西再說一遍，我幫你把它打成文書。我 鍾誠祐 ，就你啦，測謊後「願意對本案自白來說實話對嗎？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後你剛剛講那些事可以再講一遍，我幫你做紀錄嗎？」，被告：「可能會有一點模糊，因為你說的時候，我想想想想….想個清楚，結果沒聽到。」，測謊人員：「你模糊的地方我們再把他文字敘述化得「比較明確，好嗎？」，被告：「我是怕你等一下問的時候…」，測謊人員：「沒有，你現在說，我們就邊說邊打。等一下做完筆錄後再讓你看一下是不是你的原意。你鍾誠祐在測謊後對本案自白嘛ㄏㄡ，我坦承在90幾年的時候，90幾年底？你說第一次發生的時候？」，被告：「嗯。90年底。」，測謊人員：「（複述被告之回答）90年底嘛。90年底有對A女做…有和A女性交嘛，是不是？」，被告：「對。」，測謊人員：「性交，我剛剛意思就是陰莖插入下體嘛。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「第1次發生的時候是怎麼樣的情況？」，被告：「洗完澡然後要我幫他擦身體。」，測謊人員：「第1次發生的時點是在家裡是不是？」，被告：「ㄏㄟ，對。」，測謊人員：「（複述被告之回答）第1次發生這樣的事情是地點在家裡。」，測謊人員：「第1次發生的地點是在家裡的房間，是不是？」，被告：「對。」，測謊人員：「家裡是誰家？」，被告：「甲女他家，租屋處啊。」，測謊人員：「發生地點是在甲女租屋處就對了？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「租屋處的房間啦ㄏㄡ？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後當時是怎樣？當時是怎樣發生？」，被告：「就洗完澡出來叫我幫他擦身體。」，測謊人員：「當時是A女先去洗澡，對不對？」，被告：「對。」，測謊人員：「（複述被告之回答）先去洗澡，之後出來…」，被告：「ㄏㄟ，要我幫他擦他頭…」，測謊人員：「（複述被告之回答）之後出浴室嘛ㄏㄡ」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）要我幫他擦身體…」，被告：「（比擦頭髮貌）擦頭髮、身體。」，測謊人員：「（複述被告之回答）擦頭髮和身體。」，被告：「對。」，測謊人員：「然後勒？（複述被告之回答）然後我就勃起是不是？」，被告：「反應啦，我有點反應。」，測謊人員：「（複述被告之回答）然後我就有一點生理反應，是不是？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）在這過程中我就開始有生理反應了，是不是？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後勒？」，被告：「然後他問我說跟我甲女做那檔事的時候是怎麼做。」，測謊人員：「嗯，他會問你這個喔？」，被告：「他會問我。」，測謊人員：「（複述被告之回答）然後A女問我和他媽媽做愛…還是什麼？他是講做愛嗎？」，被告：「他所謂的『啾啾』。」，測謊人員：「（複述被告之回答）在『啾啾』的時候是怎麼做的，是不是？」，被告：「對。」，測謊人員：「然後勒？」，被告：「他手用比（以手指著下體）是不是用這個。」，測謊人員：「（複述被告之回答）手比我的陰莖ㄏㄡ。」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「那你那個時候為什麼會脫掉？」，被告：「我是內褲鼓起來啊。」，測謊人員：「你那時候穿內褲是不是？」，被告：「ㄏㄟ啊。」，測謊人員：「（複述被告之回答）手比我的陰莖，我那時穿內褲。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）我那時只著內褲。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後你就叫他躺下，是不是？」，被告：「沒有，我就說就是用這個跟媽媽....用這個（以手指著下體）…跟她下面那個交合在一起這樣。」，測謊人員：「你是用交合這個字嗎？這個字眼嗎？是說把我這個插進去他下面？」，被告：「我沒有說插，我應該是說把這個放進去那裡面。」，測謊人員：「（複述被告之回答）把我這個…，指陰莖就對了？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）…放進去媽媽下面，是不是。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後勒？然後你就叫他躺著了是不是？」，被告：「然後我問他你想做做看啊。」，測謊人員：「（複述被告之回答）手比陰莖把我這個東西放進去媽媽那邊嘛ㄏㄡ」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）然後我有問他想做嗎…想做看看嗎？」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後勒？」，被告：「點頭啊。」，測謊人員：「（複述被告之回答）然後他點頭。」，測謊人員：「（複述被告之回答）然後我就叫他躺下去就對了？」，被告：「躺在床上。」，測謊人員：「然後勒？」，被告：「然後就…」，測謊人員：「撫摸他的下體嘛？第1次挑逗他的下體是不是？」，被告：「ㄟ對。」，測謊人員：「挑逗…」，被告：「撫摸下體啦。」，測謊人員：「再把我的陰莖插入，是不是？」，被告：「ㄟ對。」，測謊人員：「然後勒？抽動…連續抽動後…是不是？」，被告：「是。」，測謊人員：「連續抽動後就把陰莖拔出來體外射精，是不是？」，被告：「ㄏㄟ對。」，測謊人員：「（複述被告之回答）抽出來，射精在地上就對了？」，被告：「對。」，測謊人員：「這是第1次嘛，對不對？」，被告：「對。」，測謊人員：「那後來勒，再來是怎樣？」，被告：「情況差不多耶。」，測謊人員：「後來又發生同樣的…後來又發生同樣的情形是不是？」，被告：「ㄜ…不是洗澡。他在客廳看電視。」，測謊人員：「（複述被告之回答）後來我也有利用和他獨處的時候嘛ㄏㄡ」，被告：「不是利用吧？」，測謊人員：「好，那是怎樣？（複述被告之回答）後來我也有在和A女獨處的時候發生性交的情形。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「（複述被告之回答）那段期間我也有和A女獨處時發生性交的情形。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後過程勒，怎樣？」，被告：「過程喔…」，測謊人員：「過程…不確定，還是忘記了？」，被告：「就模糊啊。」，測謊人員：「（複述被告之回答）過程我現在已經很模糊了。」，被告：「嗯。」，測謊人員：「然後勒？大部分是怎樣，大概也是像第1次一樣的情形，是不是？」，被告：「ㄏㄟ，差不多。」，測謊人員：「（複述被告之回答）大概也是像第1次發生的情形就對了。」，被告：「ㄏㄟ。」，測謊人員：「再來勒？」，被告：「第3次我就很模糊了…大概類似這樣子。」，測謊人員：「這樣的性交情況大概發生幾次？在我有印象的時候大概幾次。」，被告：「3次。」，測謊人員：「（複述被告之回答）在我印象中…，是只有3次還是不確定？」，被告：「3次」，測謊人員：「（複述被告之回答）在我印象中大概有3次。
」，被告：「3次，不是大概3次，3次。」，測謊人員：
「我現在唸一遍，你看是不是你的原意。『我鍾愷祐於測謊後願意對本案自白。我坦在於90年底有和A女性交，第1次發生地點是在甲女租屋處的房間，當時是A女先去洗澡之後要我幫他擦頭髮和身體，在這過程中我就開始有生理反應了，然後A女問我和他媽媽在『啾啾』是怎麼做的，手比我的陰莖，我那時只著內褲，然後我就說把…我就說把我這個放進去媽媽下面，問他想不想做看看嗎？然後他點頭我就叫他躺在床上，我就先用手撫摸他的下體，再把我的陰莖插入他的下體，連續抽動後就把陰莖抽出來射精在地上，那段期間我也有和A女獨處時發生性交的情形，過程我現在已經很模糊了，大概也是像第1次發生的情況，而這樣性交的情況在我印象中有3次。』，是不是這樣？」，被告：「嗯。」等語（見原審卷二第169至180頁）。
（六）細譯上揭被告於測謊程序對測謊人員所為之自白內容，被告自承其有3次「成功」與A女性交之情事，而被告就其對A女性交之時點，亦供承係於90年年尾時，利用A女獨自在甲女同安街住處之機會，進行首次與A女性交，而其後之第2次及第3次，雖確切時間不復記憶，亦皆以類似之方式對A女為性交，細查上述被告自白與A女指訴之主要差異，僅在於被告對A女為第1次及第2次性交時，被告陰莖有無插入A女之陰道（被告自白稱其陰莖已插入A女陰道）以及A女是否「同意」與被告性交。參諸A女並無設詞構陷被告之動機，A女就其實際生活經驗，更具備分辨真假與正確記憶及陳述之能力，其於98年2月6日接受檢查時，處女膜在3、8、11點方位，有舊撕裂傷，有前引桃園榮民醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書可稽，
A女甚而有性侵害之創傷後壓力症候群，凡此均經本院論證說明如前。再對照前述被告自白，A女指稱被告曾對其為強制性交行為乙節，當信而有憑，足認屬實。而鑑於A女於案發當時，未滿7歲，心智尚處童稚階段，對於所謂「性交」應欠缺同意之意思能力。再者，Ａ女於檢察官偵訊及原審審理時，已一再指證稱其在被告於第1、2次對其性交前，均有搖頭表示反對，至於第3次，被告係以所謂「爸爸」身分，強勢脫出A女衣服，用力直接將陰莖插入其陰道，致其很痛、全身緊繃等情，此見前引A女之陳述甚明，足認A女未表示同意與被告進行性交，而A女當時為未滿7歲之幼女，其與被告之年齡與體型及體力間存有巨大落差，A女縱有抗拒之舉措，衡諸當時僅有A女與被告共處一室之客觀實際情境，亦無法排除被告之不法性侵害，本件當不能以未滿7歲之A女於受性侵害之際無掙扎或推阻被告之積極反抗動作，即謂A女同意與被告性交。據上，本件被告對A女所為之各次強制性交行為，均係違反A女之意願而為之無誤。至於被告所為究竟是否均已達男女生殖器接合之既遂階段，依罪證有疑，利於被告認定之證據法則，本院認A女既指稱被告第1、2次對A女強制性交「未成功」（即陰莖未插入A女陰道）及第3次對A女強制性交「成功」（即已將陰莖插入A女陰道）等情，，此部分依可信之A女證詞，至少堪認被告確有兩次對A女為強制性交未遂及1次強制性交既遂犯行無疑。
（七）至於A女就上開其遭被告強制性交未遂、既遂之確切時間乙節，於偵查及原審時雖曾證述是其就讀小學4年級（即
94年8月至95年7月）之時云云（見同上第17900號偵查卷第10頁、原審卷二第25頁背面），於偵查時並稱其於第
1次被告叫伊做時，伊第一個就告訴外婆云云（見同上第17900號偵查卷第12頁）。然A女於原審時已明確證述其向外婆訴說遭性侵害之時，是已經發生過好幾次，當時被告尚未成功插入伊陰道，第3次被告以陰莖插入伊陰道成功時，是在檢查驗傷過後隔沒有多久發生的，及當時被告是持有鑰匙自己開門進入等語，佐以卷附A女之外婆即乙女帶同A女前往桃園敏盛醫院就診之病歷資料記載（見原審卷一第13至17頁），乙女係於91年12月23日帶同A女至醫院診斷，確認處女膜完整，及被告自承與甲女交往的第
1年間（90年至91年間），持有甲女住處鑰匙等情，再對照前引之被告於接受測後晤談所自白之本件犯罪時間係在90年底某日起約1年內之期間，足認被告先後對A女為上開事實欄一（一）、（二）所示強制性交未遂之犯行，應分別係於90年底之某日，及該日後之90年底某日至91年12月23日A女就診檢查前之某日。而被告對A女為上開事實欄一（三）所示強制性交既遂犯行之時間，應係於91年12月23日A女就診檢查後不久之91年間某日等事實，應堪認定。A女證稱其受性侵害是發生在伊就讀國小4年級時云云，應屬時間經過而出現記憶缺失所致，此無礙於被告確有前述對A女為強制性交未遂及既遂犯行之認定。另本件偵查檢察官原初依憑A女於偵查中之陳述，認定被告第1、2次對A女強制性交之時間點係在90年間某日、第3次對A女強制性交之時間點是在第2次之翌日，然就被告之犯罪時間，經本院調查後，應如前述，起訴事實就被告犯罪時間認定未盡周延部分，因未涉及被告被訴犯罪案件同一性之變動，尤其檢察官已指明被告對A女強制性交既遂之時序係在第2次強制性交未遂之後，地點同為A女住處，故此部分由本院於起訴基本社會事實及侵害性行為內容同一之範疇內逕予更正（最高法院100年台上字第7009號撤銷發回意旨參照）。
三、綜上所析，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。至被告於原審時所舉證人 陳冠宇 、 龔明智 ，於原審時分別僅證稱：認識甲女，不知甲女有女兒等語，或曾在甲女上班之保齡球館看見A女1、2次等語（見原審卷二第119頁背面至122頁），均與本案待證事實無關，無從執為有利被告之證據。另辯護人於本院前審聲請再次傳訊A女，欲證明A女指述遭受被告性侵害之確實時點，惟A女於原審時業經到庭接受交互詰問，就其被害時點乙節，檢察官、被告及辯護人於原審時已為交互詰問，A女均已就其記憶所及詳為陳述，有審判筆錄在卷可稽，且就如事實欄所示各次犯行之時間，已足堪認定如上，是本件無再次傳訊A女到庭證述之必要。辯護人於本院前審另聲請傳訊證人林○，欲證明A女告之遭被告性侵害之地點，及A女遭性侵害之地點、時間等情，然林○於原審時亦經傳喚到庭接受交互詰問，其就A女係在何地告知遭被告性侵害一節，與A女所述雖有出入，然渠等就A女於案發前即曾將遭受被告性侵害之情告知林○之主要事實，陳述互核一致，至A女係在何地告知林○，與本案待證事實並無絕對關連，且林○於偵查時已證稱：A女當時沒有說細節，說是小時候等語（見同上第17900號偵查卷第23頁），其於原審時亦證稱：A女說發生很多次，沒有說時間，有說幾次是在同安街住處，有說是她蠻小的時候發生的，說是國小時候等語（見原審卷二第116頁），是依林○於偵查及原審時所證可知，A女僅告知林○，其遭被告性侵害之梗概，並未告知其遭被告性侵害之相關細節，而被告對A女為性侵害之時間、地點等事實，均足堪認定如前，自無再行傳訊林○之必要，附此敘明。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就刑法修正後比較新舊法說明如下：
（一）刑法第222條加重強制性交罪，於95年7月1日刑法修正施行後，其第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」；而同條第1項第2款關於強制性交罪及強制猥褻罪之加重條件，已從原規定「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿14歲之男女犯之者」。是新舊法對於上述刑度、加重條件（即被害人年齡）範圍之規定既有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，經比較新舊法結果，刑法第222條之規定，應以修正後規定較有利於被告。
（二）修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定。是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，適用被告行為時法律即依舊法論以連續犯，對被告較為有利。
（三）刑法第51條第5款原規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
（四）綜合前述全部罪刑規定而為比較之結果：主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項定有明文，是有期徒刑顯較無期徒刑為輕。修正前刑法第222條第
1項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第222條第1項規定之最高法定本刑為「7年以上有期徒刑」，依修正後刑法第33條第3款之規定，有期徒刑之最高法定刑為15年以下，但遇有加減時得加至20年；依修正後刑法第50條、第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」。故以法定最重本刑而言，修正前刑法第222條第1項規定既為「無期徒刑」，仍重於修正後新法之法定刑與可定應執行刑之刑期最高上限。是綜合上開刑法修正前後之規定相互比較之結果，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，本件以適用修正後之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正後刑法之規定處斷。
二、查A女係00年0月生，有真實姓名代號對照表附卷可佐（見同上第2913號偵查卷第20頁光碟存放袋內），被告對A女所為如事實欄一（一）、（二）、（三）所示犯行時，A女尚未滿7歲，根本欠缺同意性交之意思自主能力，而被告與A女之母曾為男女朋友關係，被告於偵查時復自承：其與A女交往後1年，A女始進入小學就讀等語，是其對A女之年齡為何，顯然知悉，且被告對A女為上開犯行時，A女均未曾表示同意，甚或有表明拒絕之肢體動作等情，業經A女於原審證述明確，有如前述，是核被告就事實欄一（一）、（二）部分所為，均係犯修正後刑法第222條第1項第2款、第
2項之加重強制性交未遂罪；就事實欄一（三）所為，均係犯修正後刑法第222條第1項第2款之加重強制性交既遂罪。公訴意旨雖以A女領有殘障手冊，為「心智缺陷之人」，因認被告上開所為，應係犯修正後刑法第222條第1項第2款、第3款、第2項之加重強制性交未遂、既遂罪，惟依原審函請桃園榮民醫院對A女進行鑑定之結果，認A女之全量表智商為75，語文智商為74，作業智商為82，智力屬於中下偏臨界程度，有桃園榮民醫院A女精神鑑定書在卷可佐（見原審卷一第180頁），再參酌A女就讀於○○國小之學習資料顯示，A女於就學期間之各項成績，除語文、數學、自然與生活科技等科目表現較差外，其餘各課目之成績，均可達「乙」以上之程度，有○○國小99年10月20日第0000000000號函附之學生輔導紀錄表及成績證明在卷可參（見原審卷一第19至23頁）。足認A女雖智力不佳，惟其智商尚屬中下，僅係臨界智力之兒童，其仍具備獨立生活及學習功能，尚難認A女為心智缺陷之人，公訴意旨此部分所指，容有誤會，惟此僅為加重條件之增減，起訴之法條尚無不同，自無庸變更起訴法條。被告上開對未滿14歲之女子犯強制性交未遂、既遂之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。公訴意旨認應依修正前刑法56條連續犯之規定論以一罪，尚有未洽。被告所為如事實欄一（一）、（二）所示犯行，已著手於對A女強制性交犯行之實行，而未發生性器官進入A女性器官之結果，均為未遂犯，均依修正後刑法第25條第2項後段規定，減輕其刑。又按被告行為時之兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」而修正後刑法第222條第1項第2款，即已就被害人為未滿14歲之兒童及少年，設置特別處罰規定，自不得再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，公訴意旨認被告應依其行為時之兒童及少年福利法第70條第1項規定，加重其刑，尚有誤會。
三、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法業經修正並公布施行，經整體綜合比較修正前後刑法規定之結果，應以修正後之規定，較有利於被告，原判決以被告之犯行，尚未達應將其永久隔離社會之程度，無須判被告處無期徒刑等情，即以被告所應受之宣告刑，作為新舊法比較適用之依據，而謂修正前刑法之規定較有利於被告，逕依修正前之刑法規定對被告予以論科，並就被告所為以連續犯論處，其適用法則容有未當。被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，請求就其本件如事實欄所示之強制性交未遂2次、既遂1次等犯行，撤銷改判無罪，雖無可採。然原判決既有上開可議之瑕疵，仍應由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告為逞一己之不正性慾，竟罔顧A女心理人格發展之健全性及心靈感受，在A女年紀尚幼，心智懵懂之時，對
A女強制性交未遂及既遂，使A女身心嚴重受創等犯罪之動機、目的、手段、對被害人所生傷害程度，及被告犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
五、又按被告行為後，刑法第91條之1關於強制治療之規定亦經修正，而強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2條第2項保安處分從新原則之規定，仍應依刑法第
2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。且就保安處分之宣告，屬罪刑宣告外之獨立範疇，無須併同有關論罪科刑部分之刑法修正為新舊法之綜合比較，此觀最高法院95年度第8次刑事庭會議決議第八點㈡「強制工作或強制治療之事由，發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」之決議事項甚明。而刑法第91條之1關於強制治療之規定，修正前規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第42條第4項裁判所定之罰金額數。」修正後則規定：
「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第
348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」，比較修正前、後之規定，修正後由刑前治療改採刑後治療，並不得折抵刑期，且強制治療期間刪除最長不得逾3年之限制，改採絕對不定期之保安處分制度，是修正後之規定，顯然不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照），是依刑法第2條第1項前段之規定，就本件被告所犯之罪，有關施以強制治療之保安處分，應適用較有利於被告之修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定。
本件經原審依修正前刑法第91條第1項之規定，囑託桃園榮民總醫院鑑定被告有無施以治療之必要，經該鑑定機關綜合個案史、案由經過、理學檢查與臨床精神狀況檢查、臨床心理測驗，認「被告之危險性為低度，再犯可能性為低度，若個案罪刑不成立，則無需接受治療。然而，若妨害性自主罪刑判決成立，則顯示個人的否認及心理防衛程度高，且受害人為未成年女童，故不能排除被告有潛在的精神心理病理症狀建議有需施以治療活動」，此有該院出具之「妨害性自主罪精神鑑定報告書」在卷可憑（見原審卷二第46至50頁），又原審為避免原鑑定機關將「被告是否構成犯罪之判斷」與「被告有無施以強制治療必要之判斷」二事混為一談，再函詢原鑑定機關說明，亦經鑑定機關以：「1.個案目前無精神科疾病診斷。2.心理衡鑑結果， 柯氏 性格習慣量表顯示個案目前心理健康狀態尚穩定，未有明顯的精神症狀或情緒障礙，與臨床觀察結果相符。3.目前精神評估顯示，個案之危險性為低度，再犯可能性為低度，強暴迷思量表總分51分，落於正常範圍內，且並無精神科疾病診斷，故個案目前無施以治療之必要。4.然而未來若妨害性自主罪刑判決成立，則顯示個案的否認及心理防衛程度高，且受害人為未成年女童，不能排除個案有潛在的精神心理病理症狀，故建議可列為需施以治療個案」等語，此有桃園榮民醫院100年5月19日桃醫醫字第1000003034號函所附「妨害性自主罪精神鑑定報告書（補充說明）」附卷可參（見原審卷二第154-1至154-2頁），並衡酌被告與A女固無血緣關係，惟身為A女母親之男友，A女並稱呼被告為爸爸，竟未能克制己身之性衝動，多次對年幼之A女為性侵害，且前後時間非短，認被告確有對於性心理施以治療之必要，期能因此習得自我控制之能力，以預防其再犯，故依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，就被告所犯之罪，諭知應於刑之執行前，入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另稱：被告明知A女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，分別為下列犯行：（1）於93年間某日，在桃園縣某保齡球館廁所內，違反A女之意願，以其生殖器插入A女口腔及陰道之方式，強制性交得逞1次；（2）於94年間某日，復趁甲女晚間外出工作時，在本件A女同安街住處，違反A女意願，強行抓住A女的腳防止A女脫逃，再脫下A女褲子，以其生殖器插入A女之陰道，而強制性交得逞1次。因認被告此部分涉犯其行為時刑法第222條第1項2款、第3款加重強制性交既遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此觀最高法院30年上字第816號判例要旨自明。又按被害人之陳述，固得為證據之資料，然被害人與被告係立於相反立場，其所述被害情形，難免不盡實而有虛偽性之危險；故被害人之陳述，除須無瑕疵可指外，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即尚須有補強證據以擔保其真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，係指除該被害人之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之被害情形（犯罪事實）確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述相互利用，足使被害情形（犯罪事實）獲得確信者，始足當之（最高法院91年臺上字第4443號判決、100年臺上字第7009號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉有上開加重強制性交既遂罪嫌，係以被告於警詢、偵查中之供述、被害人A女於警詢及偵查中之指訴、證人甲女、乙女、林○於警詢及偵查中之證述、證人 呂佳霖 於偵訊中之證述，及卷附敏盛綜合醫院受理疑似性侵害案件驗斷證明書為其主要論據。經查：
（一）A女固曾於偵查中指稱「晚上他（指被告）回來，我在房間睡覺，他有鑰匙開門，他什麼都沒說就脫我衣服，我沒掙扎，也沒推他，這次就成功了。他很用力，他說放輕鬆不要出力，我因為很痛，整個身體都很緊繃」、「有一次我害怕有把門鎖住，他就要我開門，我就跑到客廳，他追著我跑，他問我為什麼不要，我說不要，很痛，後來他叫我回去房間睡覺，他就去喝酒，後來他又跑進來跟我睡，我要從床上跳下去，他就抓住我的腳，我就跌倒，他問我有無受傷，我說沒怎樣，不過他還是有做，我就沒反抗了」、「我去保齡球館找我媽媽時，我到倉庫（應指機房）去找叔叔玩、看電視，被告當時在那上班，我就跟他說要去廁所，我先去廁所，後來他就跑到廁所，外面還有其他人，他就進來，我當時還坐在馬桶上，他就把褲子脫下來，要我幫他舔生殖器，我有幫他舔，後來他要我站起來，他坐在馬桶蓋上，他叫我坐在他大腿上，讓他的陰莖插入我的陰道，上下摩擦，他有射精，他要我把陰道擦乾淨，我就先出去，後來他也出來」等語（見同上偵查卷第10至12頁）。繼於原審證稱：「第4次（即公訴意旨欄⑴）是伊去海中天保齡球館找甲女時，斯時被告是穿藍色短袖的海中天保齡球館制服，伊是搭車過去的，被告當時也在那家公司上班，伊就跟爸爸（即被告）說伊要去廁所，伊先去廁所，後來被告就跑到廁所，外面還有其他人，結果被告進來，被告就把褲子脫下來，要伊幫被告舔生殖器， 伊有 幫被告舔（私處），後來被告要伊站起來，被告坐在馬桶蓋上，被告叫伊坐在被告大腿上，就讓被告的陰莖插入伊的陰道，上下摩擦，被告有射精，被告要伊把陰道擦乾淨，當時伊不希望跟被告發生性行為，但是伊沒有反抗。當時沒有跟甲女說。因為被告有跟伊說不要跟伊媽媽說，所以伊就不敢講。當時伊不記得這一次甲女跟被告是否已分手；第5次（即公訴意旨欄⑵）是在伊住處房間，斯時伊害怕有把門鎖住，被告就要伊開門，伊就跑到客廳，被告追著伊跑，被告問伊為什麼不要，伊說不要，很痛，後來被告叫伊回房間睡覺，被告就去喝酒，後來又跑進來跟伊睡，被告要從床上跳下來，被告就抓住伊的腳，伊就跌倒，被告問伊有無受傷，伊說沒有怎樣，不過被告還是有作，這一次伊沒有反抗，是被告幫伊脫褲子，並把自己的褲子脫掉，被告有用他的生殖器插入伊的陰道，當時伊並不願意等語（見原審卷二第28頁背面至30頁）。惟關於被告是否有前述A女指稱之強制性交犯行，此部分僅有A女之片面表述，仍須其他補強證據輔以佐證以明實情。
（二）綜觀被告於偵查及原審之供述內容，乃至被告於接受測謊鑑定之測後晤談階段對測謊鑑定人員所為自白，均否認其有前述A女指訴及公訴意旨所稱之於93年、94年間對A女為加重強制性交犯行，而甲女、乙女、林○於警詢及偵查中之證述，及呂佳霖於偵訊中之證述，其中有關A女遭被告於93年、94年間強制性交之供述內容，均係其等聽聞A女陳述後而為轉述，並非其等所親自見聞，因無證據能力，均無從憑為補強A女此部分供述憑信性之佐證。
（三）又A女於98年2月6日至桃園榮民醫院接受檢查時，其處女膜在3、8、11點方位，雖有舊撕裂傷之事實，有桃園榮民醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書在卷可稽（見同上第2913號偵查卷第20頁光碟存放袋內）。惟被告前於91年12月23日後不久之91年間某日，有以其生殖器插入A女之陰道，而對A女強制性交既遂之事實，已經本院論述如前，而A女上揭於98年2月6日所為之驗傷診斷書，並無從判別係於前開91年間某日受性侵害後，再遭被告強制性交所致，故亦無從以之補強A女指訴之憑信性，而認被告確有前述公訴意旨所稱之強制性交犯行。
（四）至卷附內政部警政署刑事警察局100年3月1日刑鑑字第1000027707號函附被告測謊鑑定資料（見原審卷二第8至17頁），其鑑定結果雖為被告否認犯行之供詞為說謊反應，及被告於該次接受測謊鑑定之測後晤談階段對測謊鑑定人員所為自白內容，固坦承其有對A女為強制性交犯行，然被告確有於91年12月23日後不久之91年間某日，對A女強制性交得逞之事實已如前述，且細譯前引之原審於10
0年5月10日勘驗被告測謊光碟而製作之光碟譯文內容，被告僅供承其於90年年尾時，首次對A女強制性交犯行，其後並有第2次及第3次以相類手法對A女為強制性交犯行，期間約在1年內等語，該測謊鑑定報告並未具體區別被告係於何次或何時間對A女強制性交得逞，是上揭測謊鑑定報告，僅能佐證被告確曾經以其生殖器插入A女之陰道，而對A女強制性交得逞1次之事實，尚不足遽以認定被告另於93年、94年間，曾兩度對A女強制性交。
（五）另原審函請桃園榮民醫院就A女有無辨別真假、正確記憶及陳述之能力，有無性侵害後創傷症候群等加以鑑定結果，雖判斷A女為性侵害之創傷後壓力症候群（見原審卷一第176至181頁桃園榮民醫院Ａ女精神鑑定書），然同前之論理，該桃園榮民醫院對A女所為鑑定結果，並無法判斷A女係於某次或某幾次遭受性侵害後而造成創傷壓力，僅能佐證A女確曾遭被告性侵害，是亦無從執上開桃園榮民醫院對A女之精神鑑定書，認定被告除前揭有罪認定部分外，另於93年、94年間，亦曾對A女為強制性交得逞。
（六）至於址設桃園縣桃園市○○路上之「海中天」保齡球館負責人 林進 於本院前審具結證述：「被告於94年5月10日至同年7月31日間，任職於該保齡球館」等語（見本院前審卷第118頁背面）；及該保齡球館之機房工作人員 金耀慶 於本院前審具結證稱：「被告是晚班機務人員，晚班工作時間是晚上6點至凌晨3點，晚班工作人員有3人，如果有人輪休時，就剩2人。伊有看過被告帶小女孩進來機房，是經過外場主任同意，小女孩坐在那邊看電視，那個小女孩就是外場主任甲女的女兒A女。被告帶A女進入機房
二、三次，每次大約都待1、2個小時。工作時間機房人員可以自由進出。機房內有廁所，裡面有洗衣機、馬桶、洗手台，旁邊還有一個簡便式的蓮蓬頭可以洗澡。廁所有門，平常不關，因為都是男生，而且裡面還會烘毛巾，但是門沒有壞」等語（見本院前審卷第118頁背面至第121頁）。然前引林進、金耀慶之證述內容，僅能證明被告確有於94年5月10日至同年7月31日期間任職於「海中天」保齡球館，被告於任職期間，其曾帶同Ａ女進入該保齡球館之機房內。不能憑此認定被告係基於對A女強制性交之目的，而將A女帶入該保齡球館之機房內，遑論以推定方式率認被告係於該保齡球館之機房廁所內對A女為強制性交犯行，是林進、金耀慶於本院前審之具結證述內容，亦不足憑為被告有罪之認定依據。
（七）綜上，本件檢察官所舉論據及卷附證據資料，均無從作為
A女指訴其於93年、94年間遭被告強制性交得逞供述之補強證據，揆諸前引刑事訴訟法規定及最高法院判例、判決所闡證據法則，本件被告被訴於93年、94年間對A女強制性交得逞部分，檢察官既未提出積極證據證明被告犯罪，復無其他補強證據足資佐證A女此部分之之指訴為真，即無從為被告此部分有罪之認定。原審未查上情，誤為被告此部分被訴犯行有罪之判決，容有未當。
四、按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於法院審理後認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決
主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如法院審理後認為起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院100年臺上字第4890號判決意旨參照）。本件不能證明被告犯罪部分，檢察官雖認與前開被告有罪部分成立連續犯之裁判上一罪關係，然被告有罪部分，業經本院認定依修正後之現行刑法對被告較為有利而論以數罪，而非論以連續犯，故就起訴書所載被告各次犯行於實體法及訴訟法之評價，均無實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院自應就被告各被訴事實於主文中諭知審判之結果，從而本件對於不能證明被告犯罪部分，依前開最高法院100年臺上字第4890號判決意旨，應由本院於撤銷原審判決後，就不能證明被告犯罪部分，於主文諭知被告無罪之判決，以昭妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、第2項、第25條第2項後段、第51條第5款、修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國101年6月20日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官高玉舜法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國101年6月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
現行刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。