裁判字號：最高法院100年台上字第7009號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第七○○九號上訴人 鍾愷祐 原名 鍾馨德 .選任辯護人 黃暖琇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十二日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一七九○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人鍾愷祐（原名鍾馨德）有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪（共計二罪）之罪刑；對未滿十四歲之女子犯強制性交罪（共計三罪）之罪刑，並定其應執行之刑為有期徒刑十五年，及諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，固非無見。
惟查：㈠被害人所述被害情形，並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑判決之基礎。所謂「補強證據」，係指除被害人之陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與被害人之陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄一、⑴⑵所記載之上訴人於民國九十一年十二月二十三日前之九十一年間某二日（起訴書誤載為九十年間某二日），先後對Ａ女為強制性交未遂犯行，係以證人即被害人Ａ女（警詢代號：000000000，係000年0月生，姓名、年籍詳卷）於檢察官訊問時及第一審之指訴，證人即Ａ女之母親甲女、外祖母乙女（姓名、年籍均詳卷）於第一審證述，因Ａ女表示遭到上訴人「欺負」，乃於九十一年十二月二十三日，帶同Ａ女前往○○綜合醫院驗傷結果，認定Ａ女之處女膜完整等情，有相關病歷資料在卷可憑，為其主要論據。惟Ａ女於檢察官訊問時及第一審係指訴，上訴人於Ａ女年約「十歲」就讀國民小學「四年級」時（按應係指九十四年九月至九十五年六月間），先後二次，除撫摸Ａ女之胸部及下體等身體私密部位外，並試圖以其性器官插入Ａ女之陰道，但沒有成功等情（見偵查卷第一○、一一頁、第一審卷二第二
四、二五頁）。以原審既不採取Ａ女所指上訴人為強制性交未遂之時間（見原判決第一五頁），且時間相距達數年之久，自難謂Ａ女於檢察官訊問時及第一審之指訴，尚非已無瑕疵可指。又甲女、乙女所證關於Ａ女遭到上訴人「欺負」之情節，既係完全聽聞自Ａ女之說法而來，性質上仍屬Ａ女之陳述而已，尚非可據為佐證Ａ女所為指訴與事實相符之補強證據。至於Ａ女於九十一年十二月二十三日經醫師驗傷結果，認定Ａ女之處女膜完整，與證明Ａ女為上訴人強制性交未遂等情，仍不能逕認具有相當程度關聯性，亦難據為適合之補強證據。則上述Ａ女此部分所為不利於上訴人之指訴，似未達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信之程度。至於上訴人於內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定後警詢時之自白（見原審卷二第一○頁、第一六九至一八○頁）能否據為補強證據？亦未加以審究。因攸關上訴人究有無二次對Ａ女為強制性交未遂部分犯行之判斷，自應再為調查、審認，原審遽為不利於上訴人之認定，不無採證不合證據法則之違法。㈡除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書犯罪事實欄係記載上訴人三次對Ａ女為強制性交「既遂」之時間、地點，依序為「於九十年間某日，在Ａ女住處」、「於九十三年間某日，在桃園縣某保齡球館廁所內」、「九十四年間某日，在Ａ女住處」（見起訴書第一頁）。原判決則認定上訴人對Ａ女為強制性交「既遂」之時間、地點，依序為「於九十一年十二月二十三日前之九十一年間某日（起訴書誤載為上訴人於九十年間對Ａ女為強制性交未遂之翌日），在Ａ女住處」、「於九十二年三月以後之九十二、九十三年間某日（起訴書誤載為九十四年間某日），在Ａ女住處」、「於九十四年五月十日至七月三十一日間（起訴書誤載為九十三年間某日），在桃園縣某保齡球館機房廁所內」等情（見原判決第二頁）。原判決所認定上訴人三次對Ａ女為強制性交「既遂」之時間、地點，與起訴書之記載，顯有不同，且差距頗大。則原判決認定上訴人對Ａ女為強制性交「既遂」之犯罪事實，是否全部業經起訴，尚非全無疑義，此攸關原審得否予以裁判，自應於理由中詳加說明。乃原判決僅於事實欄內敘述起訴書關於犯罪時間有誤載情形，理由中簡略說明其自行推算之上訴人對Ａ女為強制性交「既遂」之時間、地點，而未說明起訴書就此確實係屬誤載，原審得以逕予更正而為審理所憑理由（見原判決第一五、一六頁），難謂適法。㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。又按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤銷，然第二審所適用法條之法定刑度較第一審適用者為輕，若第二審之宣告刑猶重於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件原判決理由說明綜合其全部罪刑比較結果，應以修正後刑法第二百二十二條第一項、第二項規定，對上訴人較為有利，第一審判決援引修正前之規定，核有未當，爰予撤銷，並適用修正後之規定論處上訴人罪刑等語（見原判決第一七至二○頁）。第一審判決就上訴人先後二次對Ａ女為強制性交未遂，三次強制性交既遂犯行，係依修正前刑法規定，論處上訴人連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪之罪刑，共計二罪，各量處有期徒刑九年六月，應執行有期徒刑十四年；原審認定之犯罪事實與第一審大致相同，則依修正後刑法規定，論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交未遂罪之罪刑，共計二罪，各處有期徒刑三年八月；對未滿十四歲之女子犯強制性交罪之罪刑，共計三罪，各處有期徒刑七年四月，應執行有期徒刑十五年。而第一審檢察官並未提起第二審上訴，原判決既認應適用較有利於上訴人之修正後刑法規定，所定應執行之刑卻較第一審判決為重，又未說明其所憑理由，核有判決適用法則不當及判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十日
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