裁判字號：最高法院99年台上字第3011號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０一一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第九０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第六一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決依民國九十五年十二月八日十七時十五分二十七秒之監聽內容：「（代號A：
某不詳姓名男子、代號B： 陳擷竹 、代號C： 羅欽元 ）B：要拿『老大』拿阿，不然怎麼辦？他要拿多少給我們？A：等一下。C：
喂。B：你要拿多少給我們？C：你那裡現在多少錢？B：我跟『鼠仔』拿阿。C：我跟你說，我跟人家拿半錢，約新台幣（下同）一萬元，妳那裡還有幾千元先出一下，可以先拿，剩下的明天再給。B：二、三千啊。C：妳那有無？B：跟『鼠仔』拿啊，不然怎麼辦。C：什麼叫不然跟他拿，不然要怎麼辦。B：就跟他拿啊。C：馬上跟他拿三千啦！馬上跟他拿啦！B：我買磅秤就花了二千八。C：（C為了B買貴而責罵）……B：……C：好啦！快啦，快跟他拿三千啦！B：要怎麼說？C：說廢話！妳是在說啥！」等旨，認定陳擷竹對於購買毒品不足之款項，不知要以何名義向被告甲○○索取，倘被告確有與陳擷竹共同販賣毒品，則陳擷竹當不致於為此而不知要如何向被告要錢。惟依上述監聽譯文內容，可知陳擷竹購毒之金錢來源係被告，被告亦明知且參與販毒，原判決卻依此認定陳擷竹對於購買毒品不足之款項，不知要用何名義開口向被告索錢。原判決認定事實，有違經驗及論理法則。
（二）原判決對本件通訊監察證據之判讀，僅摘取部分對話為斷章取義之解讀，實則，陳擷竹最後尚跟羅欽元表示：「他（應指被告）要是說出出ㄟ怎麼辦」，所謂「出出ㄟ」，語意上最有可能之意，應指出價或是出貨（應指販毒）明確，而非陳擷竹不知該用何名義向被告索錢。又毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成。主觀構成要件之故意，乃指行為人引起對於客觀犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，與行為人之「動機」，即行為人引致在外行為之內在原因並不相同，係屬刑法第五十七條第一款科刑輕重之標準。被告明知陳擷竹販賣毒品，仍參與共同販賣毒品之犯行，已構成販賣第一級毒品罪至明，至於被告為維持與陳擷竹之婚外情關係，應僅係被告為本件犯行之「動機」，此屬法院論罪科刑時，對於量刑輕重應予斟酌考量之事項之一，與犯罪主觀構成要件之「故意」有別。原判決將動機與主觀構成要件之犯意混淆，亦有適用法則不當之違法云云。惟查，原判決以公訴意旨略以：被告甲○○綽號「鼠仔」，為雲林縣斗南鎮南昌里里長，與綽號「 瑪莉 」之陳擷竹為男女朋友，明知陳擷竹與綽號「 羅迪 」之羅欽元共同販賣第一級毒品海洛因，而綽號「鏟仔」之 李謹晃 及綽號「 牛頭 」之 張詠生 ，則係替陳擷竹交付海洛因予購買毒品之人。竟基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自九十五年十月某日起至同年十二月十五日止之期間，在雲林縣○○鎮○○街三六之七七號二樓陳擷竹之租屋處，提供陳擷竹資金，使陳擷竹得以向姓名年籍不詳之綽號「黑棗」、「錫卿」、「眼鏡」等毒品上游販入海洛因。於同年十二月二日十九時十七分許，陳擷竹販出一千五百元之海洛因二包予綽號「一專」之 張育專 時，被告於同日十九時三十七分許，以電話指示陳擷竹將交付海洛因之行為，交由李謹晃或張詠生為之，以降低陳擷竹遭警方查獲之風險；於同年十二月三日十一時四十分許，以電話指示陳擷竹，可將純毒品稀釋成十幾包以供販賣；並於同年十二月五日十時二十一分許，透過電話與羅欽元討論販賣海洛因之運作模式及利潤分享；於同年月八日十七時三十分許，在陳擷竹之上開住處，提供三千元以上之現金予陳擷竹、羅欽元，湊足資金販入價格一萬元之海洛因；又被告因與羅欽元不合，於同年月九日十九時八分許前之某時，在不詳處所，指示陳擷竹改向姓名年籍不詳之綽號「 憨吉 」之人，販入海洛因。 嗣經警 分別對羅欽元、陳擷竹所持有行動電話施以通訊監察，並在陳擷竹住處當場扣得海洛因二小包（各零點四公克）、用以稀釋海洛因之粉末八小包（共十七公克）、安非他命二小包（各零點六公克）、安非他命吸食器二組、帳單二張、海洛因注射針筒三支、行動電話三支及分裝袋一包。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以㈠證人陳擷竹（外號瑪莉）於檢察官訊問時，固證稱：「（據通訊監察譯文，『老鼠』（即被告）有跟妳說叫『牛頭』（即張詠生）去送毒品，有無此事？）有。」、「（據通訊監察譯文，『老鼠』知道妳在提供毒品給『牛頭』、『鏟仔』（即李謹晃）來幫妳送毒品？）是。」、「（賣毒品的錢，『老鼠』有無分到？）沒有」、「（『老鼠』有無打電話給妳，叫妳請『牛頭』送毒品去給『一專』？）『老鼠』不知道要送毒品給誰，因為電話是我們在接的。」等語，雖可證明被告知悉陳擷竹有販毒之行為，並曾建議陳擷竹請張詠生送交毒品予買受毒品之人等情，惟衡酌陳擷竹為被告婚外情之對象，二人間有親密之男女性關係，則被告關心陳擷竹、為陳擷竹設想，以維繫其與陳擷竹之婚外情關係，乃人情之常，此再對照被告與陳擷竹於九十五年十二月二日十九時三十七分三十三秒就所謂請張詠生、李謹晃送交毒品之監聽通話內容，可徵被告係出於私情維護陳擷竹，而囑其切勿自己送交毒品，縱其明知而容任陳擷竹犯罪，尚無從認為被告與陳擷竹間有販賣毒品海洛因之犯意聯絡及行為分擔。㈡證人李謹晃於檢察官訊問時結證稱：「（是否知道被告販毒？）我不知道，我只知道他們是男女朋友」、「（被告有無與瑪莉合夥販毒？）瑪莉向被告拿錢花用」、「（瑪莉請你們送毒品就有收入，為何還要向被告拿錢？）因為瑪莉花錢很兇，而且用毒品也用得很兇」、「（既然如此，瑪莉自己的錢和毒品都不夠用了，怎麼還向『 阿豐 』調海洛因來賣？）瑪莉向被告要錢買海洛因」、「（瑪莉有無拿過錢給被告？）我沒看過」、「（被告知不知道瑪莉在販毒？）也許瑪莉有跟他說，被告很少來，來也一下就走了」、「被告都會拿錢給陳擷竹，而且他也知道陳擷竹都會去買毒品來賣」等語；並於第一審審理時結證稱：被告不曾要伊送過毒品等語。依李謹晃之證言，雖可證明被告曾提供金錢予 陳擷竹花 用，且被告並知陳擷竹會購買毒品販毒等情；惟依慣常之社會通念，男方就其婚外情伴侶，委難無提供金錢之情事，且其外遇伴侶，如能自謀生活，則其即可舒緩供應金錢之壓力。是被告雖知悉陳擷竹販賣毒品，然充其量只能證明被告之提供金錢之目的僅在於維繫與陳擷竹之婚外情，即使不無容任陳擷竹在販賣毒品，以減輕其供應金錢之壓力，但此仍與參與犯罪之意思有別，自不得以此即遽為不利被告之認定。另李謹晃於第一審經交互詰問時，復證稱：被告不曾要其送過毒品等語，更無從認定被告有參與販賣毒品之犯行。㈢證人張詠生於檢察官訊問時結證稱：「（瑪莉請你去送毒品的事，被告知不知情？）知道，因為當場被告就有看到」、「（依你所述，被告知道瑪莉有販賣海洛因？）他知道。」並於檢察官以九十五年十二月八日十七時三十九分之監聽譯文詰問時證稱：「（你有幫羅欽元（將）四分之一錢的海洛因拿給何人？）瑪莉。」、「（你有跟瑪莉拿錢？）那時候，忘記了。」、「（『大仔』是誰？）被告。」、「（所以是被告接電話的？）那次瑪莉的錢寄放被告那裡，瑪莉拿給我，叫我拿給羅欽元」、「被告叫我拿錢給羅迪」、「（所以你是從被告那裡拿到錢？）瑪莉說錢寄放在被告那裡，叫我去拿給羅迪」、「（被告除了拿六千元給你外，如何跟你說？）他說這是瑪莉寄放的，我說我知道」、「瑪莉說她要出去，她寄錢在被告那裡，叫我去拿錢給羅迪，我就沒有說什麼」等語。雖可證明被告曾目睹張詠生幫陳擷竹送交毒品，及曾代陳擷竹保管金錢並轉交予張詠生等情。但如李謹晃上開證言所述，陳擷竹已施用毒品成癮，此情並為被告所明知。是被告縱使代陳擷竹轉交金錢，惟因被告所代交之款項僅六千元，其所能購買海洛因之數量應屬不多。而被告主觀上就陳擷竹購入該批毒品用途之認定，究係陳擷竹供自行施用？抑或供賣出營利？固非無疑。但因代為轉交之金額不大，且本案既無積極證據證明被告確知陳擷竹該次購入毒品，係供販賣之用，則僅能認定被告主觀上之認識為陳擷竹購入以供自行施用。是依張詠生之上述證詞，仍無從為被告不利之認定。㈣證人張育專於檢察官訊問時結證稱：「（你有無打電話給被告等人買過毒品？）我有打給陳擷竹過」、「（你有打給李謹晃買毒品，是誰送來的？）有李謹晃、也有張詠生送來過」等語。亦即張育專未曾向被告買過毒品，或從被告之手收受過毒品。準此，自亦不能依張育專之證言，而認定被告有販賣毒品之犯行。㈤證人羅欽元於偵查中結證稱：「（你是否幫陳擷竹販入海洛因，但因陳擷竹已與綽號『憨吉』之人取得海洛因，致你所持有之海洛因無法脫手，而質問陳擷竹？）應該有，應該陳擷竹要跟『黑棗』調貨，我替陳擷竹聯絡，因為陳擷竹沒有『黑棗』的電話，陳擷竹之所以與被告在一起是要他的錢，被告提供金錢給『瑪莉』，但沒有參與毒品。被告不希望陳擷竹透過我取得毒品，所以寧願瑪莉跟『憨吉』買毒品，即使我已連絡好『黑棗』也不跟我拿。」等語，雖可證明被告不希望陳擷竹透過羅欽元購入毒品，而寧可陳擷竹向「憨吉」購買毒品等情；惟參諸羅欽元於第一審審理時結證稱：過去與陳擷竹為男女朋友等語，以及羅欽元與被告在九十五年十二月五日十時二十一分五十二秒之通話內容，堪信被告之所以不希望陳擷竹向羅欽元購入毒品，乃在避免陳擷竹繼續與羅欽元藕斷絲連，以維持被告與陳擷竹之男女關係，而無參與販毒之意思及行為。否則被告當無對陳擷竹遲早會被查獲一事感到無奈。另倘如檢察官所稱被告是居於主導、指示販毒之角色，則被告對於羅欽元所提之販毒合作模式，大可自行決定，又何須表示遇到陳擷竹再向伊說，並由陳擷竹決定。足見羅欽元之上述證言，以及羅欽元與被告間上述對話之監聽內容，均不足以證明被告有被訴之犯罪事實存在。且被告確曾於九十五年十一月間某日下午至雲林縣警察局斗南分局向刑警隊長 陳癸霖 及小隊長 張振水 檢舉，稱有一名綽號「羅迪」之男子、身高約一百八十公分，經常利用深夜出入斗南鎮南美旅社、他里霧飯店及東京遊藝場並進行毒品交易，惟因綽號「羅迪」之男子真實姓名不詳，經該分局派員前往探查均無所獲等情，有雲林縣警察局斗南分局九十七年三月十九日覆函在卷可佐，並經證人即小隊長張振水到庭結證稱：被告有一次到斗南分局向隊長陳癸霖說有綽號「瑪莉」、「羅迪」在斗南火車站前他里霧飯店及東京遊藝場那邊出入，販賣毒品。因為販毒品的時間很短，我們曾經去過東京遊藝場臨檢，但並沒有發現「羅迪」及「瑪莉」之行蹤。「羅迪」者後來查明是羅欽元，至「瑪莉」之姓名當時沒查出等語，被告於九十五年十一月間既檢舉羅欽元及陳擷竹涉嫌販毒，益證其並無涉入販毒之情。㈥在陳擷竹住處查獲之海洛因、用以稀釋海洛因之粉末、安非他命、安非他命吸食器、帳單、海洛因注射針筒、行動電話及分裝袋，僅足證明陳擷竹涉嫌違反毒品危害防制條例案件之罪，尚不足認係被告涉犯本案之證據。㈦被告與陳擷竹於九十五年十二月二日二十二時五十分三十七秒之通訊監察內容，充其量僅能證明被告為期陳擷竹能儘快收回李謹晃積欠伊購買毒品之款項，用以減輕被告供應陳擷竹花費之金錢壓力，難認被告有指示或主導陳擷竹販毒之情事。而依被告與陳擷竹於同月三日十一時四十分三秒之通訊監察內容，被告雖有要陳擷竹稀釋毒品之情事，但因陳擷竹本身有施用毒品，是被告要陳擷竹稀釋毒品一事，尚難遽認係與陳擷竹有販賣毒品之犯意聯絡。另依同月八日十七時十五分二十七秒之監聽內容，可知陳擷竹對於購買毒品不足之款項，不知要以何名義向被告索取。是倘被告確有與陳擷竹共同販賣毒品，陳擷竹當不致於為此而不知要如何向被告要錢。又依陳擷竹與羅欽元在同月九日十九時八分三十五秒之通訊監察內容，陳擷竹雖稱係被告要伊向綽號「憨吉」之人購買毒品，然從上述陳擷竹對於購買毒品，都不知要用何名義向被告索錢一情觀之，陳擷竹在本件通話所述情節，尚難盡信為真實。綜上各情，本案被告雖知悉陳擷竹涉有施用毒品及販賣毒品之行為，並予容任且提供部分生活費及私下提議陳擷竹不要自行送交毒品。然衡其目的，應是基於維護婚外情，對婚外伴侶之關心設想，並避免陳擷竹前任男友羅欽元之再度介入，用以維繫其與陳擷竹之情侶關係。況被告提供金錢予陳擷竹後，該金錢即屬陳擷竹財產之一部分，陳擷竹可作為日常生活之花費，亦可能以之購入毒品自行施用，其用途顯非被告所可掌控，是自難遽認被告提供金錢之目的，即在供陳擷竹購入毒品以作為販賣之用。再者，李謹晃亦證稱未見陳擷竹將販毒所得金錢分予被告，可見被告並未因陳擷竹之販毒，而獲取財物上之利益。故而僅憑被告知悉陳擷竹販毒一事，無從直接認定被告與陳擷竹有共同販毒之犯意聯絡。另從被告對羅欽元所提「合作模式」之興趣缺缺，而一再要求羅欽元別與陳擷竹往來；及本案亦無被告有聯絡販毒及參與交付毒品，或直接指示李謹晃、張詠生送交毒品之證據存在，自無從憑上述證人之證言及監聽內容等證據，推論出被告與陳擷竹、羅欽元、李謹晃、張詠生間存有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。是本件難認被告有何販賣海洛因之情形，不能證明被告犯罪等情甚詳，因認第一審法院諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告之供述、證人陳擷竹、羅欽元、李謹晃、張詠生、張育專、張振水之證言及卷附監聽譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則及論理法則。況羅欽元於偵查中結證稱：「被告提供金錢給瑪莉，但沒有參與毒品」（見偵查卷第四三頁）；張詠生結證稱：被告與其聊天時，只是叫伊和陳擷竹不要吃藥，叫伊與李謹晃都出去工作（見第一審卷㈡第一一七、一一八頁）；李謹晃亦於第一審證述：「（被告有無叫你要去做什麼？）沒有，他只說今天工作要加減做，我說我做水電，他說好」（見第一審卷㈡第一一○頁）各等語，均不足以認定被告與陳擷竹等人有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。原判決亦核無將被告容任陳擷竹販賣毒品之動機（即欲維持其與陳擷竹之婚外情關係），與被告主觀上有無犯罪故意混為一談可言。又電話通訊監察內容，為事件現場直接留下之錄音證據（包括衍生之譯文），除有變造之情事外，固完全不受認知或表達不夠精確、記憶衰退或不誠實等因素之干擾，而與記錄事件當時影像之照相證據、錄影證據，同屬極具價值之證據。然因其係通話者間，就某一事情或事件冗雜之對話，有其動機、目的，或前因、後果之關係。故就通訊監察證據之判讀，應就全部內容予以整體觀察，始能釐清事實，不能僅擷取部分對話為斷章取義之解讀，以免有害於對話者間之真意。查九十五年十二月八日十七時十五分二十七秒之監聽內容大致係羅欽元與陳擷竹欲合資購買毒品，但陳擷竹對於不足之款項不知以何藉口向被告拿錢，顯見陳擷竹應不願讓被告知悉此次購買毒品之事，又觀諸羅欽元於陳擷竹詢問：「他要是說出出ㄟ怎麼辦？」後，回答「無啦！你就跟他說『這生性要直的啦（閩南語）！』快啦！……」並未就上開「出出ㄟ」有進一步說明，而叫陳擷竹以「這生性要直的」迴避被告對陳擷竹索討金錢原因之疑問，陳擷竹及羅欽元似皆有所顧忌，不願向被告透露此次購買毒品之相關事宜。準此，所謂「出出ㄟ」之真意為何，尚難由前後之對話探知，本院亦難僅憑此句內容，即臆測被告參與販毒。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，是檢察官既無從提出其他可資佐證之證據，以證明被告販毒，原審因而為被告有利之認定，其所為論斷自無違背證據法則可言。檢察官上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或為單純事實之爭執，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十五日
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