臺灣高雄地方法院95年度抗字第81號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年抗字第81號民事裁定

裁判日期：民國95年07月21日

裁判案由：本票裁定

臺灣高雄地方法院民事裁定95年度抗字第81號抗告人乙○○相對人甲○○上抗告人與相對人間本票裁定事件，抗告人對於民國90年12月3日本院90年度票字第24903號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定就如附表所示之本票准許對抗告人得為強制執行部分暨聲請程序費用均廢棄。
前開廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。
聲請程序費用新台幣壹佰伍拾元及抗告程序費用新台幣壹仟元由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：如附表所示之本票（下稱系爭本票）發票人僅 吳數音 一人，抗告人係擔任連帶保證人，並已在系爭本票票面載明「連帶保證人」之意旨，足認抗告人並非系爭本票之共同發票人，故原審裁定以抗告人為共同發票人為由，依票據法第123條規定，准予相對人對抗告人為強制執行，顯無理由。為此，爰提起本件抗告等語。
二、經查：㈠按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法
第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，最高法院64年台抗字第481號判例明揭斯旨。原審為對抗告人送達本院90年度票字第149號民事裁定書，曾於91年7月29日將上開裁定書寄存於高雄縣鳳山市○○街○○○號所屬之高雄縣警察局鳳山分局，並將送達通知書黏貼門首等情，固有本院送達證書暨黏貼門首相片在卷可稽，然抗告人當時並未設籍在高雄縣鳳山市○○街○○○號，且實際上亦未居住在上開地址一節，有抗告人之戶籍謄本、本院非訟中心電話紀錄在卷可稽，且經證人即上開地址房屋所有人丙○○亦到庭結證稱，於89年3、4月為購買位在上址之房屋而前往看屋時，該屋已為空屋，於89年6、7月搬至該屋居住時，該屋亦屬空屋，抗告人並未住在該址等語明確。另丙○○姊妹3人確於89年4月14日買受位在高雄縣鳳山市○○街○○○號之房屋，並於89年4月26日辦理所有權移轉登記一節，有高雄縣鳳山地政事務所95年7月12日鳳地所一字第0950007575號函在卷可稽，亦足認證人丙○○上開之證述屬實而堪採信。抗告人於91年7月
29日既未居住在高雄縣鳳山市○○街○○○號，則依上開判例意旨，原審於91年7月29日就上開裁定書所為之寄存送達，即難認屬合法。惟原審於發現上開情事後，已重新對抗告人寄送本院90年度票字第149號民事裁定書，經抗告人之同居人即其父親於95年4月6日收受，有送達證書在卷可稽，堪認本院90年度票字第149號民事裁定書於95年4月6日始合法送達於抗告人，抗告人於法定期間內提起抗告，應屬合法，合先敘明。
㈡按本票人保證人依票據法第124條準用同法第61條之結果，
固應與被保證人負同一責任，惟同法第123條既限定執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，則對於本票發票人以外之保證人行使追索權時，即不得類推適用該條之規定，逕請裁定執行，有最高法院50年台抗字第
188號判例意旨足資參照。本件相對人主張其執有抗告人所簽發之系爭本票，並免除作成拒絕證書，詎屆期提示不獲付款，乃依票據法第123條規定，聲請裁定准予強制執行等情，固有系爭本票在卷可證。惟就系爭本票票面記載形式上觀之，抗告人係在載明「連帶保證人」字樣處簽名捺印，而非在發票人欄簽名，抗告人既係在系爭本票上載明保證意旨處簽名，則其抗辯僅係擔任系爭本票之保證人等語，自屬有據。本院就系爭本票形式上之記載為審查後，認抗告人確係在載明保證意旨處簽名，乃擔任系爭本票之保證人，依上開判例意旨，相對人即不得依票據法第123條之規定對抗告人聲請裁定強制執行。原審誤認抗告人亦為系爭本票之共同發票人，因而准許相對人此部分之聲請，尚有未合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，即有理由，爰由本院廢棄原審此部分之裁定，並裁定如主文第2項所示。
三、結論：本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第
2項、第24條第1項，民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年7月21日
民事第五庭審判長法官魏式璧
法官方錦源法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
前項情形應於提起再抗告或委任時釋明之。
中華民國95年7月21日
書記官董明惠附表：
┌──────────┬──────────┬──────────┐│票據號碼│發票日（民國）│票面金額（新台幣）│├──────────┼──────────┼──────────┤│CH462489│89年8月10日│3,250,100元│└──────────┴──────────┴──────────┘