裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3512號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3512號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第721號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第741號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國八十八年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年九月十日以九十年度毒偵字第五二四號為不起訴處分確定。又於九十一年間因施用毒品案件，經同署檢察官起訴併聲請強制戒治，其中起訴部分，經原審以九十一年度訴字第一五０六號判處有期徒刑九月確定；另聲請強制戒治部分，則經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年八月二十六日強制戒治執行完畢；甲○○又於九十一年間因竊盜案件，經原審於以九十一年度易字第二九三五號判處有期徒刑七月確定，此部分罪刑嗣與上開施用毒品罪獲判有期徒刑九月部分，經原審以九十二年度聲字第一一０二號裁定應執行有期徒刑一年二月，於前述強制戒治完畢後接續執行，嗣於九十三年十月二日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。復於九十四年間因施用毒品案件，經原審以九十四年度訴字第二八０五號判處有期徒刑一年確定，現在監執行中。詎猶不知悔改，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年六月十一日上午十一時五十五分許為警查獲後採尿前二十六小時內某時（為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間應予扣除），在台灣地區，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年六月十一日上午十一時五十五分許，甲○○因另案通緝在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號為警查獲，並經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有使用海洛因，伊最後一次施用海洛因是九十五年二月六日，且於九十五年二月中旬就已經完全戒斷施用海洛因的行為，戒斷後有痛風症狀，所以伊自九十五年三月底起至同年六月十日止，在桃園療養院參加美沙冬療法治療痛風，是療養院的醫護人員說美沙冬這種藥有鴉片類成分，而伊因服用美沙冬，才使得尿液呈嗎啡反應及伊於95年2月7日為警採尿回溯前26小時內某時施用第一級毒品一次之行為，業經原審於95年12月25日以95年度訴字第2614號刑事判決量處有期徒刑一年，並經本院96年度上訴字第1125號維持原判在案，該案與本件有連續犯之裁判上一罪關係，從而本案應為免訴之判決云云，然查被告於九十五年六月十一日上午十一時五十五分許為警查獲後所採尿液經送驗結果，確呈施用海洛因代謝物嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於九十五年七月十七日出具之濫用藥物尿液檢驗報告一件在卷可稽，而該公司係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中鴉片類藥物（可待因、嗎啡）濃度超出檢測範圍時，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。又海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第八一一四八八五號函述綦詳。再參諸海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為原審職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明，復衡諸目前一般常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，被告所施用之毒品係海洛因之事實，已可認定。況且被告之上開尿液檢體送驗結果既呈鴉片類藥物陽性反應，而該結果係採用氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除被告因服用藥物導致呈毒品偽陽性反應之可能，足認被告於上述經警採尿前之二十六小時內某時（為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間應予扣除），確有施用第一級毒品之犯行。再被告於警詢時稱其最後一次施用海洛因時間大概是九十四年十一月間云云，嗣於偵查中改稱其於九十五年一月就戒掉施用毒品的行為，復於原審審理中稱其是九十五年二月中旬戒斷毒品云云，顯見被告所辯其戒斷施用毒品海洛因時間之供述前後不一，則其供述已戒斷施用海洛因一節，實難遽以採信。至被告固於九十五年三月三十日起至同年六月十日有接受行政院衛生署桃園療養院（下簡稱桃園療養院）替代療法，此有該院九十五年十月十七日桃療醫字第０九五０００五三六六號函附卷可憑，然上揭桃園療養院函文明確指出接受該院替代療法而服用替代藥物者，並不會造成尿液嗎啡陽性反應；又原審依職權向桃園療養院函詢被告至該院接受美沙冬替代療法之情形，該院亦函覆稱：被告係因海洛因成癮至桃園療養院接受美沙冬替代療法，而接受美沙冬替代療法之患者服用美沙冬期間，並不會造成患者之尿液呈嗎啡毒物陽性反應，且被告於接受上述治療期間，該院並未開立任何含有海洛因、鴉片或嗎啡等成分之藥物予被告等情，有該院九十六年四月二十日桃療醫字第０九六０００二一七八號函在卷可稽，顯見被告至桃園療養院接受美沙冬替代療法期間，其所服用該院開立之藥物並未含有毒品、海洛因、鴉片或嗎啡之成分，且被告服用該藥物後，其尿液亦不會造成尿液嗎啡陽性反應，被告猶辯稱其因服用美沙冬，使得尿液呈嗎啡反應云云，與桃園療養院上開函覆意旨不符，被告所辯顯屬無稽，殊難採信。被告請求鑑驗紅色鴨片類之美沙冬，惟被告並未提出其所謂之紅色鴨片類之美沙冬以供鑑驗，且桃園療養院上開函覆意旨已明，核無必要。又被告前於八十八年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年九月十日以九十年度毒偵字第五二四號不起訴處分確定；又於九十一年間因施用毒品案件，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年八月二十六日強制戒治執行完畢等情，有被告前案紀錄表附卷可憑，足徵被告係強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪。又被告於95年2月6日上午某時，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號3樓住處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於95年2月7日下午1時30分許，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○號3樓為警查獲等部分雖經原審於95年12月25日以95年度訴字第2614號刑事判決量處有期徒刑一年，並經本院96年度上訴字第1125號維持原判在案，惟該判決已說明該案與本案因被告矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊於95年2月間即已完全戒斷毒癮，且於95年3月底起至同年6月10日有到行政院衛生署桃園療養院接受替代療法等語，並有行政院衛生署桃園療養院95年10月17日桃療醫字第0950005366號函附卷可佐，是被告於犯另案後接受替代療法後另涉之施用毒品犯行與該另案部分，實難遽認有何連續犯之裁判上一罪關係，有該判決書可稽，且被告兩案所犯之時間亦相隔四月以上，本案又係在其自稱戒斷毒癮後所為，自難認有何連續犯之關係，被告前揭之所辯，無非係卸責之詞，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，其中刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因本件被告係故意犯罪，故上述新舊法之規定，於被告並無「有利或不利」之情形，應無比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年台上字第五五八九號判決意旨參照）。查被告有事實欄所載犯罪執行完畢紀錄，有被告前案紀錄一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟中華民國96年罪犯減刑條例業經制定公布施行，被告前揭之所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，原審未及審酌尚有未洽。被告上訴認本件有連續犯之適用及原審判刑太重等為無理由，惟原判決既有前揭之未洽，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前有施用毒品之犯罪科刑紀錄（見卷附被告前案紀錄表），素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己身心健康，兼衡被告國中畢業之智識程度（見警詢筆錄記載），及其犯後飾詞否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，又被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國96年11月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。