裁判字號：臺灣南投地方法院107年審訴字第429號刑事判決
裁判日期：民國108年01月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決107年度審訴字第429號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告林冠瑜選任辯護人許哲嘉律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2088號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文林冠瑜犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠林冠瑜明知「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-
吡咯烷基)-1-戊酮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，且均經行政院衛生福利部（下稱衛福部）公告列為第二級管制藥品；「愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且均經衛福部公告列為第三級管制藥品；「硝西泮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第四級毒品，且經衛福部公告列為第四級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之製劑外，均係屬藥事法第20條第1項第1款所未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。其竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國107年5月1日晚間某時許，在位於南投縣○○鎮○○路○段○巷○號之名湖水岸汽車旅館803號房內，將含有「4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮」成份之「彩虹咖啡包」、含有「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮」成份之「紅色咖啡包」、含有「1-苯基-2-(1-吡咯烷基)-1-戊酮、愷他命、硝甲西泮、硝西泮」成份之「黑色六角星圖樣咖啡包」、含有「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」成份之「白色咖啡包」、含有「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」成份之「黑色卜派圖樣咖啡包」（起訴書誤載為浩克圖樣，應予更正）放置於桌上，供在場之 簡嘉呈 、 吳雲祥 、 莊家欣 自行拿取沖泡施用，而以此方式轉讓偽藥（無證據證明其所轉讓之第二級毒品淨重達10公克以上、第三級淨重達20公克以上；第四級毒品淨重達20公克以上）。嗣於107年5月2日0時5分許，經警徵得其同意後，在上址房內執行搜索，當場扣得如附表所示之咖啡包，而悉上情。
㈡案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告林冠瑜於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。
㈡證人簡嘉呈、吳雲祥、莊家欣、 謝聖皇 、 陳建州 、 楊宗諺 、
楊凱翔 、 洪建德 於警詢及偵訊時之證述；證人 洪暉盛 、張原愷於警詢時之證述。
㈢自願受搜索同意書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院107年5月16日草療鑑字第1070500137號、第0000000000號、107年5月30日草療鑑字第1070500144號鑑驗書各1份、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、現場及扣案物品照片30張。
㈣扣案如附表所示之物。
三、論罪科刑之理由：㈠論罪部分：
⒈按「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-(1-吡咯烷基
)-1-戊酮」，均屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所指之第二級毒品，且經衛福部公告列為第二級管制藥品；「愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮」，均屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款所指之第三級毒品，且經衛福部公告列為第三級管制藥品；「硝西泮」屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所指之第四級毒品，且經衛福部公告列為第四級管制藥品，惟均尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛福部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛福部申請查驗登記並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛福部核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理。查被告所轉讓含有管制藥品之咖啡包內為粉末型態，有前開鑑定書、扣案照片在卷可佐，且包裝袋上亦無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，復無法證明係自國外走私輸入（未經核准擅自輸入則屬禁藥），是本案被告所轉讓含有管制藥品之咖啡包，應均屬國內違法製造之偽藥無訛。
⒉按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告於前揭時、地無償提供證人簡嘉呈、吳雲祥、莊家欣前開屬「偽藥」之咖啡包，然查卷內尚無證據足資證明被告轉讓與證人含第二級毒品成分之咖啡包重量已達淨重10公克以上，自無依毒品危害防制條例第8條第6項規定予以加重處罰之適用。且證人簡嘉呈、莊家欣於案發時亦已為20歲以上之成年人，至證人吳雲祥（00年00月生)於案發時固為未成年人，有其個人戶籍資料在卷可憑（見警卷第151頁），惟查被告於本院準備程序時已陳稱：伊係在網咖認識吳雲祥，不知道 吳祥雲 之年紀比伊大或小等語明確（見本院卷第69頁），復衡酌吳祥雲於案發時已滿19歲，未能輕易辨明其係未滿20歲之未成年人，亦與常情無違，況卷內亦無證據足資證明被告於案發時確明知或可預見吳祥雲為未成年人乙節，基於罪疑唯輕之理，自無依毒品危害防制條例第9條第1項規定予以加重處罰之適用。
⒊核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
⒋至起訴書固認被告係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
等語，容有誤會，然與本院所論處轉讓偽藥罪間，僅屬同條罪名間犯罪型態之不同，尚無庸變更起訴法條，且經蒞庭檢察官當庭補充（見本院卷第67頁)，並經本院當庭告知，當無礙於被告防禦權之行使，併予敘明。
㈡按藥事法並無處罰持有偽藥之明文，是持有偽藥並未構成犯
罪，又基於法律整體適用不得割裂原則，是無被告持有前開咖啡包之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，併此說明。
㈢按藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴
散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條想像競合犯之適用（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號判決意旨參照）。是被告雖以一行為轉讓偽藥與簡嘉呈、吳雲祥、莊家欣3人，惟其犯行所侵害者乃單一之社會法益，應僅成立實質上一罪。至起訴書認被告以一行為轉讓第二、三、四級毒品，為想像競合犯等語，容有誤會，附此敘明。
㈣被告前於103年間因違反藥事法案件，經臺灣彰化地方法院
以104年度簡字第570號判決分別判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定。其入監執行上開案件後，於10
5年8月2日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項固規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。惟按藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥，與毒品危害防制條例第8條第2、3、4項轉讓第二、三、四級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審理中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院102年度台上字第1457號判決參照）。是被告所為轉讓偽藥犯行，既已基於法條競合關係而適用藥事法第83條第1項之規定論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第
8條論處，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，附此敘明。至起訴書求以毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑等語，容有誤會，併予指明。
㈥爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之政策，竟無償轉讓前
開偽藥與他人施用，致他人耽溺毒害，助長濫用偽藥成癮之惡習，戕害他人之身體健康，實值非難。惟考量其所轉讓偽藥之數量非鉅，轉讓對象為3人，轉讓次數為1次，及其尚知坦承犯行之犯後態度，併考量其自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重
、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是既以法規競合擇一適用藥事法第83條第
1項論處被告罪刑，則扣案之毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收，要無割裂分別適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項之餘地（最高法院89年台上字第1553號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
㈡扣案如附表所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗後，
結果均檢出如附表備註欄所示之毒品成份，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，屬查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，應視為違禁物之一部分，一併宣告沒收；至毒品經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：起訴書另認：被告於前揭時、地將咖啡包放置桌上，除供在場證人簡嘉呈、吳雲祥、莊家欣拿取沖泡施用外，尚有供證人謝聖皇拿取沖泡施用等語。惟查證人謝聖皇於警詢時稱：伊當晚係將愷他命（係指案發日所另查扣之愷他命，非指本案咖啡包內所含愷他命成分)參入香菸中吸食等語（見警卷第79頁)，又於偵訊時稱：伊有施用愷他命，並無施用咖啡包等語明確（見偵卷第66頁)，其前後證詞互核一致，復與其經警採尿送驗後之確認檢驗結果：愷他命呈陽性反應ㄧ節相符（見偵卷第37頁)，堪以採信，卷內復無其他證據可認謝聖皇確有拿取被告置於桌上之咖啡包之情，是尚不能證明被告此部轉讓偽藥犯行有罪，惟若認此部份有罪，與上開有罪部分屬實質上一罪，已如前述，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項。
七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官劉仁慈提起公訴，檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第五庭法官葉峻石以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑怡中華民國108年1月30日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────┼──┼────────────┤│⒈│彩虹咖啡包│8包│驗餘淨重合計84.5公克，含│││││包裝袋8只，檢出含第三級│││││毒品4-甲基甲基卡西酮成份│││││及微量第三級毒品硝甲西泮│││││成份│├──┼─────┼──┼────────────┤│⒉│紅色咖啡包│1包│驗餘淨重10.5311公克，含│││││包裝袋1只，檢出含第二級│││││毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲│││││胺戊酮成份、第三級毒品3,│││││4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁│││││酮成份、第三級毒品3,4-亞│││││甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成│││││份、第三級毒品硝甲西泮成│││││份│├──┼─────┼──┼────────────┤│⒊│黑色六角星│1包│驗餘淨重0.1713公克，含包│││圖樣咖啡包││裝袋1只，檢出含微量第二│││││級毒品1-苯基-2-(1-吡咯烷│││││基)-1-戊酮成份、第三級毒│││││品愷他命成份、微量第三級│││││毒品硝甲西泮成份、微量第│││││四級毒品硝西泮成份│├──┼─────┼──┼────────────┤│⒋│白色咖啡包│3包│重量合計29.13公克，含包│││││裝袋3只，檢出含有第三級│││││毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙│││││基胺戊酮成份、微量第三級│││││毒品甲苯基乙基胺戊酮成份│├──┼─────┼──┼────────────┤│⒌│黑色卜派圖│11包│重量合計77公克，含包裝袋│││樣咖啡包││11只，檢出含有第三級毒品│││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│││││戊酮成份、第三級毒品甲苯│││││基乙基胺戊酮成份│└──┴─────┴──┴────────────┘