裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1368號民事判決
裁判日期：民國102年01月14日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記等
臺灣新北地方法院民事判決101年度訴字第1368號原告 莊晴富 訴訟代理人 徐家駿 被告 劉苡 均訴訟代理人 黃勝文 律師
彭珮瑄 律師複代理人 吳佩珊 律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，經本院於民國101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍為五分之一，及其上同段三○五六建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號二樓之房屋，權利範圍全部，於民國一百年六月十三日登記，擔保最高限額新臺幣參佰萬元抵押權設定登記（收件字號:板登字第一九二六五○號）予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國101年2月23日向訴外人 李昇峰 購買坐落新北市○○區○○段○○○○號（權利範圍五分之一）及其同地段3056建號建物（權利範圍全部），門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號2樓房屋（下稱系爭不動產），並於同年3月7日完成所有權移轉登記。惟被告尚為該系爭不動產第2順位抵押權設定權利人，經訴外人李昇峰提示與被告間之委託書，委託書中載明：「３.李昇峰同時反設定新台幣300萬予 劉苡均 ，將來並願無條件配合塗銷...配合塗銷時機為原板信房貸一併轉移至第三人...本二胎設定雙方無債務需償還。本人簽名確認...」。被告劉苡均與訴外人李昇峰本為夫妻關係，被告所設定之抵押權僅為形式設定並無任何債權債務關係存在等語。爰依民法第767條之規定提起本件訴訟，並聲明：
被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地、權利範圍為5分之1，及其上同段3056建號，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號2樓之房屋，權利範圍全部，於100年6月13日登記，擔保最高限額新臺幣(下同)300元抵押權設定登記（收件字號:板登字第19265號）予以塗銷。
二、被告則以：伊對於100年6月8日於委託書中載明：「３.李昇峰同時反設定新台幣300萬予劉苡均，將來並願無條件配合塗銷...配合塗銷時機為原板信房貸一併轉移至第三人...本二胎設定雙方無債務需償還...」文字下簽名確認，並不爭執。然上開文字僅能證明被告與訴外人李昇峰於設定抵押權時，雙方並無債權債務關係存在，惟並不代表雙方嗣後並無任何債權債務關係存在。又於設定系爭抵押權後，訴外人李昇峰因個人資金運用，遂陸續向被告借款週轉，並以系爭不動產作為擔保。被告至今已陸續借予訴外人李昇峰共約300餘萬元，且訴外人李昇峰迄今仍未償還，是被告與訴外人李昇峰間存有債權債務關係。又原告雖於101年11月23日開庭時提示101年3月23日至同年11月9日之房貸繳款紀錄，然前開繳款紀錄僅能證明有繳款之事實，無法確定繳款者為何人。況細譯被告劉苡均於100年5月18日所簽立之委託書第三款後段所載：「本二胎設定雙方無債務須償還」，可知塗銷抵押權登記之條件，除以原房貸須正常按其繳款外，尚須被告與訴外人李昇峰間無債務須償還，始符合塗銷抵押權登記之條件。準此，縱認原告卻有按其繳納房貸，惟被告與訴外人李昇峰間存有債權債務關係，自不符上開委託書所約定塗銷抵押權登記之條件等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項:訴外人李昇峰前於101年2月23日就系爭不動產，代理訴外人 李孟學 、 李旻諺 與原告訂立買賣契約，及系爭不動產於100年6月13日設定第2順位最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）300萬元予被告，債務人及債務額比例:李孟學，債務額比例全部；李旻諺，債務額比例全部。約定擔保債權確定期日為110年6月7日，擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內簽立之本票、支票、借據、借款契約所生之債務，包括本金。」；又被告於100年5月18日委託書之委託人項下簽名。委託書載明：「３.李昇峰同時反設定新台幣參佰萬予劉苡均，將來並願無條件配合塗銷。但前提為原房貸需正常按期繳款不得妨害原劉苡均信用，配合塗銷時機為原板信房貸一併移轉至第三人，本二胎設定雙方無債務需償還。本人簽名確認:劉苡均。」等事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地及建物登記謄本、新北市板橋地政事務所101年6月18日新北板地籍字第0000000000號函文所附100年板登字第192650號抵押權設定登記申請書、101年板登字第47190號買賣登記之申請書及相關附件影本（見見本院卷第9頁至第14頁本院卷第32頁至第50頁）等件附卷可稽，自堪信為真實。
四、本院得心證之理由:原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭最高限額抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？在確定前有無發生債權？㈡原告得否請求塗銷系爭最高限額抵押權？㈠系爭最高限額抵押權擔保之原債權為何？是否已確定？在確
定前有無發生債權？⒈按最高限額抵押權，係指債務人或第三人提供其不動產為擔
保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之特殊抵押權，與一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，並不相同，故於最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在；又最高限額抵押權在確定以前，縱其擔保債權全數不存在，最高限額抵押權並不消滅。至於最高限額抵押權確定後，若該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權屬歸於消滅。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定：(1)約定之原債權確定期日屆至者。(2)擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。(3)擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。(4)債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。(5)最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。(6)抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。(7)債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限，民法第881條之12第1項定有明文。
⒉查系爭最高限額抵押權所擔保之債權種類及範圍為：「債務
人對抵押權人在本抵押權設定契約書所定債權最高限額以內簽立之本票、支票、借據、借款契約所生之債務，包括本金。」、債務人為李孟學、李旻諺，此有土地登記申請書影本
1件、系爭不動產土地及建物登記第二類謄本在卷可參（本院卷第9、10頁、第46頁至第49頁），是系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，即應為被告對於債務人李孟學、李旻諺之債權。再者，被告曾於100年6月8日於委託書所載:「３.李昇峰同時反設定新台幣參佰萬予劉苡均，將來並願無條件配合塗銷。但前提為原房貸需正常按期繳款不得妨害原劉苡均信用，本二胎設定雙方無債務需償還。」項下簽名，且委託書第⒊點所述設定300萬元即為系爭不動產登記謄本所示登記第二次序最高限額抵押權一節，復為兩造所不爭執(見本院卷第82頁)，是系爭最高限額抵押權顯非為擔保被告對於債務人李孟學、李旻諺之債權，又參酌被告始終抗辯系爭最高限額抵押權設定後，訴外人李昇峰已陸續向被告借款約300萬元，上開抵押權即為擔保此一債權關係而存在等語（本院卷第101頁），益徵被告確無與債務人李孟學、李旻諺發生債權而以之作為系爭最高限額抵押權擔保債權之意，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權自構成民法第881條之12第1項第2款所稱因其他事由，致原債權不繼續發生而歸確定。
⒊被告雖抗辯設定系爭最高限額抵押權後，被告已陸續借予訴
外人李昇峰共約300餘萬元，並以系爭不動產作為擔保，且訴外人李昇峰迄今仍未償還，是被告與訴外人李昇峰間存有債權債務關係云云。然稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1定有明文，而系爭最高限額抵押權之債務人係李孟學、李旻諺，訴外人李昇峰為李孟學、李旻諺之法定代理人，有系爭土地及建物登記謄本（見本院卷第9頁至第14頁）及新北市板橋地政事務所100年板登字第192650號抵押權設定之申請書及相關附件影本可參，故被告所抗辯對於訴外人李昇峰有300萬元之債權縱認屬實，然訴外人李昇峰並非系爭最高限額抵押權之債務人，該等債權顯非系爭抵押權擔保範圍所及，是被告前揭抗辯仍不足以證明系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於確定時，已有債權發生，此外，被告復未舉證於系爭最高限額抵押權確定前，其對於李孟學、李旻諺有何因簽立之本票、支票、借據、借款契約所生之債權存在，被告前揭所辯，自難憑採。
4.綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，且被告無法證明債務人李孟學、李旻諺在此確定之時，已對原告有擔保之債務發生，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬可採。
㈡原告得否請求塗銷系爭最高限額抵押權？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。再按，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第870條所明定，是為抵押權與所擔保之主債權之不可分特性，此於普通抵押權或最高限額抵押權均無不同；最高限額抵押所擔保原債權之確定期日雖尚未屆至，然此原債權一旦確定，該抵押權即與普通抵押權相同，具有從屬性，故如於確定時並無債權存在，基於抵押權之從屬性，自應准許抵押人依前述民法第767條之規定，請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。準此，系爭最高限額抵押權於確定時，既無擔保之債權存在，前已詳述，揆諸前揭說明，原告訴請被告塗銷該抵押權登記，自屬有據，堪予准許
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權已無擔保債權存在，該最高限額抵押權已告消滅，原告依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中華民國102年1月14日
民事第二庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月14日
書記官林珊慧