裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國103年05月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第1000號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告簡庭裕上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第17182號），本院判決如下：
主文簡庭裕轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重壹點陸貳玖肆公克），沒收。
事實
一、簡庭裕明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國10
2年6月24日晚間0時許，在桃園縣桃園市○○路○○號1樓之「凱悅KTV」內，向某真實姓名、年籍不詳之成年男子以新臺幣1,000元之代價，購得愷他命1包，嗣於102年7月
1日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○路○段虎頭山環保公園內，將其先前所購得之 上開愷 他命以打火機磨碎後置於路旁地上，無償轉讓予友人 莊凱文 拿取數量不詳之愷他命（顯未達淨重20公克以上）摻入香菸內，並點火吸食煙霧方式施用。嗣於同日晚間11時15分許，為警在上開處所查獲，並扣得上開愷他命1包（含袋毛重1.64公克，驗餘毛重1.6294公克），始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告於警詢、檢察官訊問、本院102年12月16日準備程序時均坦承其於102年6月24日0時許，在上開「凱悅KTV」內，以新臺幣1,000元之代價，購得愷他命1包，並於同年7月1日晚間10時許，在桃園市虎頭山環保公園內，將該包愷他命磨成粉末，無償提供莊凱文摻入香菸內施用之事實，惟於本院103年2月13日準備程序及審理時均矢口否認其有上開犯行，辯稱：莊凱文當時在看夜景，他沒有看到其將愷他命拿出來放在鈔票上磨成粉末並摻入香菸內施用，且其當時正在講電話，其不知道莊凱文有將其所有之愷他命摻入香菸施用，其也沒有同意莊凱文施用。其只是將愷他命放在那邊，沒有意思要提供愷他命云云（見臺灣桃園地方法院檢察署
102年度偵字第17182號卷第6頁反面至第7頁反面、第33頁至第34頁、本院102年度審訴字第1685號卷第14頁反面、
102年度訴字第1000號卷第17頁反面、第60頁至第63頁反面）。惟查，證人莊凱文於警詢時證稱：當時其駕駛自小客車載被告到虎頭山環保公園，下車之後被告突然拿出1包愷他命，並問其要不要抽Ｋ菸，其說好，之後被告就將愷他命倒在鈔票上磨成粉末，其將愷他命放入菸內製成Ｋ菸，之後其與被告就一起吸食Ｋ菸，是被告主動將愷他命拿出讓其製成Ｋ菸吸食等語。於本院審理中證稱：當時被告知道其有拿他的愷他命抽Ｋ菸，其有跟被告講一聲，被告沒有拒絕，其有先讓被告知道才抽菸的，當時被告微側在講電話等語。被告上開於警詢、檢察官訊問、本院102年12月16日準備程序時均業已坦承其提供愷他命予莊凱文施用之犯行，核與上開證人莊凱文之證述相符，而扣案之結晶顆粒1包（含袋毛重1.64公克，驗餘毛重1.6294公克），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈愷他命陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告1份可按（見上開偵卷第12頁反面、第27頁、本院
102年度訴字第1000號卷第58頁反面至第59頁），是被告轉讓愷他命犯行堪以認定，其於上開所辯顯屬卸責之詞，不足為採。至證人莊凱文於檢察官訊問時改稱：當時被告有拿出
1包愷他命，倒在鈔票上磨好放在旁邊，是其主動拿菸起來做，其不知道被告有無看到云云。於本院審理時一度證稱：被告沒有講說要跟其一起抽Ｋ菸，是其主動要抽的，當時被告在講電話，其主動拿起來抽，被告也沒有看到其將愷他命粉末弄進菸草的動作，警詢時其是因太緊張，所以沒有解釋清楚云云（見上開偵卷第36頁至第37頁、本院102年度訴字第1000號卷第56頁反面至第58頁），顯屬迴護被告之詞，不足採信。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，再依毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，且依轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…三、第三級毒品：淨重二十公克以上。…前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，查被告供承為本件轉讓犯行前所購得之愷他命1包僅1,000元，為警查獲時所扣得之上開愷他命1包含袋毛重為1.64公克，且被告與莊凱文係將愷他命粉末裝入香煙內方式施用，該方式所施用之愷他命數量本即有限，可見被告為上開轉讓愷他命犯行時所持有之愷他命純質淨重應未達20公克，則持有該重量愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有愷他命之行為，自無為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），又被告轉讓予莊凱文之愷他命數量，既未達淨重20公克，即無毒品危害防制條例第8條6項規定之適用。
三、公訴人認被告轉讓愷他命係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。從而，公訴意旨認被告上開犯行係構成轉讓偽藥罪，尚有未洽，已如前述，惟因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。
四、被告於警詢及本院準備程序中均曾坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告轉讓毒品之行為，有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，兼衡其等之生活狀況、智識程度、轉讓之次數、數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之愷他命1包，屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。再包裝上開愷他命外包裝袋1只，係用於包裹愷他命，防止其裸露、潮濕，為被告持有愷他命所用之物，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋因沾附毒品無法完全析離，亦應一併視為毒品，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於鑑定時所取樣供鑑定使用之微量愷他命，已用罄不存在，不得再宣告沒收。至扣案含有愷他命之菸蒂2支，據被告供述及證人莊凱文之證述，分別係供被告及證人莊凱文所施用，故其中1支菸蒂屬被告個人施用之物，與本案無關，自無從宣告沒收。而按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨參照）。故於毒品案件應諭知沒收之毒品應為犯人被查獲之毒品，如係已交付予他人始遭查獲之毒品，則應於他人所涉之相關刑案內宣告沒收。從而，另1支菸蒂所含之愷他命係被告交付予證人莊凱文之毒品，該扣得之愷他命既已脫離被告所有，無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第
2項，刑法11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務中華民國103年5月7日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國103年5月7日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。