臺灣臺中地方法院102年度訴字第1598號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1598號刑事判決

裁判日期：民國102年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1598號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告詹為程指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞被告 王基帆 選任辯護人 林益輝 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9538、9542、16083號），本院判決如下：
主文詹為 程犯 如附表一所示之各罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年捌月。沒收部分併執行之。
王基帆犯如附表二所示之各罪，各處如附表二主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑壹年。緩刑叁年，並應於本判決確定後叁個月內向公庫支付新臺幣陸萬元。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之。
犯罪事實
一、詹為程明知甲基安非他命及愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款列管之第
二、三級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，仍分別基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，以如附表一編號1至7所示之行動電話門號0000000000、0000000000、000000000
0號作為販賣毒品之聯絡工具，各別於如附表一編號1至7所示之時間、地點，販賣第二、三級毒品愷他命予如附表一編號1至7所示之 吳瑞興 、 周祈斌 、王基帆、 郭芳伶 以牟利；另詹為程明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有及轉讓。詎詹為程竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號8所示之時地，無償轉讓少量愷他命（尚無證據足資證明此部分轉讓之愷他命淨重達20公克以上）予 周坤毅 施用。
二、王基帆於如附表一編號4所示之102年2月25日向詹為程購入1萬3000元愷他命後，翌日詹為程因另有他人欲向其購買愷他命，而其手中已無愷他命，遂詢問王基帆昨日所買之愷他命是否有剩，其願意原價買回，王基帆明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有及轉讓。詎王基帆竟分別基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，分別於㈠102年2月26日深夜某時許，在臺中市○○路之7-11便利超商附近，原價轉讓偽藥即第三級毒品愷他命（約30公克）新臺幣（下同）6000元予詹為程；㈡又於同年月27日21、22時許，詹為程以0000000000號行動電話（SAMSUNG廠牌行動電話是詹為程所有，門號卡是不知情友人 蔡旺霖 所出借），與王基帆所有之0000000000號行動電話（含門號卡1張，均未扣案）聯絡後，雙方約在臺中市○○路之7-11便利超商附近見面，王基帆復原價轉讓偽藥即第三級毒品愷他命2000元（約10公克）予詹為程。
三、經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察循線查獲上情，警員於102年4月17日21時15分許，在臺中市○區○○路○○○○○巷○○號3樓，持本院核發之搜索票執行搜索，並當場扣得詹為程所有於102年3月6日賣給郭芳伶後所剩之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為0.2029公克、0.5154公克、0.2222公克、0.1182公克及0.2210公克，合計驗餘淨重1.2797公克，含外包裝袋5個）、及其所有供本案販賣毒品所用之夾鍊袋1包、電子磅秤2個、暨上開供本案販賣毒品聯絡使用之0000000000號行動電話1支（含門號卡1張，SAMSUNG廠牌行動電話是詹為程所有，門號卡是不知情友人蔡旺霖所出借）；及與本案販賣、轉讓毒品無涉之3,4-亞甲基雙氧安非他命1包（驗餘淨重為0.1002公克）、吸食器2組、帳冊3本、0000000000、00000000000號行動電話各1支（各含門號卡1張）及現金3600元。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局和平分局、霧峰分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局共同調查查獲及移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告詹為程、王基帆於偵查中及本院詢問時均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告詹為程於偵查中及本院所為之自白，既與附表一所示證人等之證述內容相符；被告王基帆於偵查中及本院所為之自白，既與詹為程所證述內容相符，並有通聯譯文為據，顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。又通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年度臺上字第3872號、第3936號判決意旨參照）。本案經本院所引用有關00000000
00、0000000000號行電話號碼之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請101年度急聲監字第12號、
102年度聲監字第167、102年度聲監續字第295號通訊監察書及電話附表（見偵卷第8至13頁；本院卷第83至85頁），核准監聽在案，屬依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話監聽合於比例原則，且該通訊監察譯文，係法院核准通訊監察後，經員警製作之文書，被告2人及其等辯護人等均不爭執其譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，自亦有證據能力。
三、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。查本案證人吳瑞興、周祈斌、王基帆、郭芳伶、周坤毅、詹為程等人，於檢察官偵查時以證人身分具結作證，而當事人對其等證述之證據能力均表示無意見，復無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告詹為程、王基帆及其等辯護人等，就以下本案採為判決基礎之證人等於警詢之證述及文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述及書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及書證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告詹為程對於上開各次販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命之犯罪事實，於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警卷10至17頁；102年度偵字第9538號偵卷第15
4至157、212至215236頁；本院卷第11、12頁、42頁反面），核與證人吳瑞興、周祈斌、王基帆、郭芳伶、周坤毅於警詢、偵查中所證述之情節大致相符（見警卷第49、50、54至71、79至82、87至89頁；102年度偵字第9538號偵卷第17至22、32至34、89至91、148至151、156、174、175、
191、192、211頁；本院卷第37至44頁），復有通訊監察作業譯文摘要報告書、本院搜索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片24幀、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人編號及真實姓名對照表、行動電話資料查詢、查詢單明細等附卷可稽（見102年度偵字第9538號卷第9至16、27至30、50至55、59至62、64至75、80至86、96至103、116至11
8、170至172、186、195至208、216、2314頁）；復有夾鍊袋1包、電子磅秤2個、0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）扣案可佐。又扣案之透明結晶5包（含外包裝袋5個），經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，確分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.2029公克、0.5154公克、0.2222公克、0.1182公克及0.2210公克，合計驗餘淨重1.2797公克），有行政院衛生署草屯療養院102年4月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見102年度偵字第9538號偵查卷第233、234頁）。足認被告之自白核與事實相符，足堪採信。
二、訊據被告王基帆對於上開2次轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予詹為程之犯罪事實，於偵查中及本院審理時亦坦承不諱，核與證人詹為程於偵查中及本院準備程序、審理時所證述之情節大致相符（見102年度偵字第9538號偵查卷第155頁反面至156頁），並有臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察作業譯文摘要報告書（見102年度偵字第9538號偵查卷第116、118、119頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。
三、又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字3164號判決意旨）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字1651號判決意旨）。查，本件被告詹為程坦承其有為如附表一編號1至7所示之販賣第二、三級毒品營利之犯行甚明，雖其未具體表明獲利多少，然揆諸上開說明，足認其確有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明。而附表一編號8所示犯行，被告詹為程係無償提供周坤毅少量愷他命施用，並無營利意圖，自僅構成轉讓行為；又被告王基帆於購入愷他命後，復因詹為程欲販售他人，乃要求原價買回，王基帆遂分別原價交付2次愷他命予詹為程，並收取價金，公訴人就此部分，雖認均係構成販賣第三級毒品罪云云，然查：究係買賣毒品或轉讓毒品，客觀行為上均有交付毒品之行為並無不同，自須兼探求行為人主觀上是否有營利之意圖為論斷依據，就此部分，被告王基帆與詹為程均始終供稱：當時係約定原價買回愷他命等語甚明，其等供述並無齟齬不可採信之處，復參以被告王基帆既須仰賴詹為程販賣毒品愷他命供其施用，於詹為程有急需，而為上開原價買回要求時，衡情，為了日後能再順利向詹為程購入毒品，其因而同意以原價有償讓與愷他命乙情，尚非顯悖離常情，更何況，詹為程係因為另有他人欲向其購買毒品，其想藉此營利而手中缺貨，始向王基帆要求買回，益證詹為程不可能以較高價格回收愷他命，否則，詹為程理應會再向其原購買上手購買愷他命即可，準此，被告王基帆及其選任辯護人辯稱：並無營利意圖，僅構成轉讓毒品犯行等語，尚非無稽，依目前卷證資料，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認被告王基帆確實具有營利意圖，故僅能認定構成轉讓毒品犯行，併此敘明。
四、又按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第
2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告詹為程所轉讓予周坤毅之毒品，係供周坤毅摻入香菸中施用，業據被告詹為程自承在卷（見本院卷第39頁反面），足徵本件被告詹為程所轉讓或販售之愷他命，均顯非注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告詹為程轉讓或販售之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，是上開被告詹為程轉讓或販售之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告詹為程上開5次販賣第二級毒品甲基安非他命、2次販賣第三級毒品愷他命及1次轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行；被告王基帆上開2次轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，均堪予認定。
六、論罪科刑：
㈠、查甲基安非他命及愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、第3款所定之第三級毒品，不得持有、販賣及轉讓。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。
㈡、核被告詹為程就附表一編號1、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2、3、5、6、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號8所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；被告王基帆就附表二編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢、被告詹為程於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之行為；及附表一編號4販賣第三級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，應為販賣之行為所吸收而不另論罪。又因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第
5項處罰之行為，本案被告詹為程於附表一編號1僅販賣1000元愷他命予吳瑞興，參之被告詹為程供承附表一編號4賣給王基帆50公克愷他命為1萬3000元乙情，則販賣予吳瑞興之毒品數量，應未達純質淨重20公克以上，並無持有純質淨重20公克以上第三級毒品之愷他命為販賣第三級毒品愷他命所吸收之問題。至於被告詹為程、王基帆轉讓第三級毒品愷他命之行為，因藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，則就此部分自不生持有偽藥即第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，併予敘明。
㈣、起訴書就被告王基帆部分雖認係構成販賣第三級毒品罪，惟本院認定僅構成轉讓偽藥罪，業已敘述如前，就此部分，客觀基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定予以變更起訴法條。
㈤、被告詹為程上開5次販賣第二級毒品罪、2次販賣第三級毒品罪及1次轉讓偽藥罪；被告王基帆上開2次轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6958號判決意旨參見）。本案被告詹為程於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有販賣第二、三級毒品之事實（見警卷第13頁反面至17；102年度偵字第9538號偵卷第155至157、21
2至215頁；本院卷第11、12、42頁反面），足見被告詹為程於偵查及審判中均有自白，就被告詹為程販賣第二、三級毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就法定本刑無期徒刑以外部分，均減輕其刑。
㈦、另按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文；惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例可資參照）。本件被告詹為程、王基帆所為轉讓偽藥即愷他命之犯行，雖已於偵查及審理中自白，然如前述，其上開轉讓毒品犯行既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，自應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，是縱被告2人就上開犯行，於偵查及審判中均有自白情形，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），併予敘明。
㈧、爰審酌被告王基帆尚無不良前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告詹為程、王基帆均明知毒品戕害身心，竟違反禁令，或販賣他人牟利，或無償轉讓予他人施用，或原價轉讓他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序造成危害至深且鉅，應嚴予非難，分別考量販售或轉讓毒品之數量、對象，兼衡酌被告
2人犯後已坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，且節省司法資源，及考量其等犯罪之手段、動機、目的，被告詹為程高中肄業、家庭經濟狀況勉持；被告王基帆高中畢業，家庭經濟小康等一切情況（見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
㈨、又查，被告王基帆未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告王基帆犯後已坦承犯行，足認已有悔意，並參酌其本案係先向詹為程購入愷他命後，因詹為程要求，始將 該愷 他命部分原價轉讓回去給詹為程，尚與一般任意轉讓毒品情形有別，被告經此偵訊程序及論罪科刑後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜合各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。且為使其記取教訓及培養正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第
4款之規定，諭知其應於本判決確定後3個月內支付公庫新臺幣6萬元。又如有違反上述負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告之事實，併此敘明。
㈩、沒收部分：
１、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。而毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定屬絕對義務沒收，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院97年度臺上字第729、1163、1612、2160、3915號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第6057號判決參照）。扣案如犯罪事實欄所示之甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為0.2029公克、0.5154公克、0.2222公克、
0.1182公克及0.2210公克，合計驗餘淨重1.2797公克），被告供承係其於102年3月6日販售給郭芳伶後剩下之毒品甚明（見本院卷第64頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之，至其包裝毒品之外包裝袋5個，既亦係用於包裝甲基安非他命，防其裸露、潮濕而便於攜帶，亦係供被告詹為程犯罪所用之物，且與毒品甲基安非他命難以完全析離，自應視同毒品違禁物，一併沒收銷燬之，以上並均於附表一編號7犯行之論罪科刑主刑項下予以宣告沒收銷燬之。至因鑑定而耗損之毒品，已因鑑定而滅失，爰不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
２、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第
5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。本案扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含000000000號門號卡1張），SAMSUNG廠牌行動電話是被告詹為程所有，門號卡是不知情友人蔡旺霖所出借，業據被告 詹為程供明 在卷（見本院卷第64頁），故該支SAMSUNG廠牌行動電話，為被告詹為程所有，供其販毒犯罪之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次相關犯行之論罪科刑主刑項下分別予以諭知沒收，至該000000000號門號卡1張，因非屬被告詹為程所有，自不得予以宣告沒收。被告詹為程分別使用其所有如附表一所示之不詳廠牌之0000000000及0000000000號行動電話，供販毒聯絡使用，業據其供述明確（見本卷第39頁），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各次相關犯行之論罪科刑主刑項下分別予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又扣案之電子磅秤2台及、夾鏈袋
1包，為被告所有，且為供上開各次販賣第二、三級毒品所用及販賣預備之物，亦據被告供述明確（見本院卷第64頁），是亦應於各次相關犯行主刑項下分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至扣案之3,4-亞甲基雙氧安非他命1包（驗餘淨重為0.100
2公克）、吸食器2組、帳冊3本、0000000000、00000000
000號行動電話各1支（各含門號卡1張）及現金3600元，核與本案犯罪無涉，業據被告詹為程供明在卷（見本院卷第64頁），爰不予以諭知沒收。至被告王基帆於附表二編號2所示轉讓偽藥犯行中，有先使用其所有之0000000000號行動電話（含門號卡1張），與詹為程之0000000000號行動電話聯絡後，再為轉讓毐品行為，是該支0000000000號行動電話（含門號卡1張），乃係被告王基帆所有，供轉讓毒品所用之物，業據其供承在卷（見警卷第69頁），雖未扣案，然尚無證據足資證明業已滅失，爰在該次犯行主刑項下，依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。
３、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定：「犯第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」被告詹為程就附表一編號1所販賣毒品所得之0000000000號門號卡1張及附表一編號2至7所販賣毒品之金額，雖均未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各次犯行之論罪科刑主刑項下，分別諭知沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，分別追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。
中華民國102年10月31日
刑事第十一庭審判長法官曾佩琦
法官廖欣儀法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝惠雯中華民國102年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬────────┬─────┬─────┬───────────┐│編│時間│交易地點│販賣對│交易情形│販賣對象使│詹為程使用│││號│││象│（單位：新臺幣）│用之電話號│之行動電話│主文│││││││碼│││├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│1│101年10│臺中市東│吳瑞興│雙方以電話聯絡後│0000000000│0000000000│詹為程販賣第三級毒品，│││月間○○○區○○路││，前往約定地點交│││處有期徒刑貳年陸月，扣│││19、20│195號（││易，詹為程販賣K│││案之電子磅秤貳個及夾鏈│││時許│真善美││他命新臺幣1000元│││袋壹包，均沒收；未扣案││││KTV）大││給吳瑞興，吳瑞興│││之不詳廠牌行動電話壹支││││門前││以行動電話門號│││（含0000000000號門號卡││││││0000000000號之門│││壹張）及0000000000號門││││││號卡1張折抵1000│││號卡壹張，均沒收之，如││││││元價金以換取毒品│││全部或一部不能沒收時，││││││。│││追徵其價額。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤││101年│臺中市北│周祈斌│雙方以電話聯絡後│0000000000│同上│詹為程販賣第二級毒品，││2│12月○○○區○○路││，前往約定地點交│││處有期徒刑叁年柒月，扣│││日上午│與山西路││易，詹為程販賣甲│││案之電子磅秤貳個及夾鏈│││10時許│口││基安非他命新臺幣│││袋壹包，均沒收；未扣案││││││1500元給周祈斌，│││之不詳廠牌行動電話壹支││││││嗣周祈斌於101年│││（含0000000000號門號卡││││││12月25日上午5時│││壹張）沒收之，如全部或││││││許，交付欠款1000│││一部不能沒收時，追徵其││││││元予詹為程，尚積│││價額；未扣案之販毒所得││││││欠500元未付。│││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│3│101年12│臺中市北│周祈斌│雙方以電話聯絡後│同上│0000000000│詹為程販賣第二級毒品，│││月25日上│ 屯區崇德 ││，前往約定地點交│││處有期徒刑叁年捌月，扣│││午5時許│路與豐樂││易，詹為程販賣甲│││案之電子磅秤貳個及夾鏈││││路口││基安非他命3000元│││袋壹包，均沒收；未扣案││││││（起訴書誤繕為│││之不詳廠牌行動電話（含││││││4000元，業據公訴│││0000000000號門號卡壹張││││││檢察官更正在案，│││）沒收之，如全部或一部││││││見本院卷第42頁）│││不能時，追徵其價額；未││││││給周祈斌，並當場│││扣案之販毒所得新臺幣叁││││││銀貨兩訖。│││仟元沒收之，部或一部不│││││││││能沒收時，以其抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│4│102年2月│臺中市大│王基帆│雙方以電話聯絡後│0000000000│0000000000│詹為程販賣第三級毒品，│││25日上│雅區雅環││，前往約定地點交│││處有期徒刑貳年玖月，扣│││午6時8分│路2段附││易，詹為程販賣K│││案之電子磅秤貳個、夾鏈│││許│近之7-11││他命新臺幣13000│││袋壹包及SAMSUNG廠牌行││││便利商店││元給王基帆，並當│││動電話壹支（不含09563││││││場銀貨兩訖。│││53630號門號卡），均沒│││││││││收；未扣案之販毒所得新│││││││││臺幣壹萬叁仟元沒收之，│││││││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│5│102年2月│臺中市北│郭芳伶│雙方以電話聯絡後│0000000000│同上│詹為程販賣第二級毒品，│││14○○○區○○街││，前往約定地點交│││處有期徒刑叁年柒月，扣│││午18時分│附近OK便││易，詹為程販賣甲│││案之電子磅秤貳個、夾鏈│││許│利超商││基安非他命新臺幣│││袋壹包及SAMSUNG廠牌行││││││1000元給郭芳伶，│││動電話壹支（不含09563││││││並當場銀貨兩訖。│││5330號門號卡），均沒收│││││││││；未扣案之販毒所得新臺│││││││││幣壹仟元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│6│102年2月│臺中市北│郭芳伶│雙方以電話聯絡後│同上│同上│詹為程販賣第二級毒品，│││24○○○區○○街││，前往約定地點交│││處有期徒刑叁年柒月，扣│││午20時56│附近OK便││易，詹為程販賣甲│││案之電子磅秤貳個、夾鏈│││分許（聯│利超商││基安非他命新臺幣│││袋壹包及SAMSUNG廠牌行│││繫後）│││1000元給郭芳伶，│││動電話壹支（不含095635││││││並當場銀貨兩訖。│││330號門號卡），均沒收│││││││││；未扣案之販毒所得新臺│││││││││幣壹仟元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│7│102年3月│臺中市北│郭芳伶│雙方以電話聯絡後│同上│同上│詹為程販賣第二級毒品，│││6日○○○區○○街││，前往約定地點交│││處有期徒刑叁年柒月，扣│││13時49│附近OK便││易，詹為程販賣甲│││案之第二級毒品甲基安非│││分許（聯│利超商││基安非他命新臺幣│││他命伍包（合計驗餘淨重│││繫後）│││1000元給郭芳伶，│││1.2797公克）及外包裝袋││││││並當場銀貨兩訖。│││伍個，均沒收銷燬之；扣│││││││││案之電子磅秤貳個、夾鏈│││││││││袋壹包及SAMSUNG廠牌行│││││││││動電話壹支（不含095635│││││││││330號門號卡），均沒收│││││││││；未扣案之販毒所得新臺│││││││││幣壹仟元沒收之，如全部│││││││││或一部不能沒收時，以其│││││││││財產抵償之。│├─┼────┼────┼───┼────────┼─────┼─────┼───────────┤│8│101年11│臺中市大│周坤毅│詹為程無償轉讓少│無電話聯繫│無電話聯繫│詹為程明知為偽藥而轉讓│││月至12月│德街64號││量K他命給周坤毅│││，處有期徒刑柒月。│││間某日下│││，供周坤毅施用。││││││午│││││││└─┴────┴────┴───┴────────┴─────┴─────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────────┼──────────────┤│1│如犯罪事實欄二(一)所示│王基帆明知為偽藥而轉讓，處有││││期徒刑捌月。│├──┼───────────┼──────────────┤│2│如犯罪事實欄二(二)所示│王基帆賢明知為偽藥而轉讓，處││││有期徒刑玖月。未扣案之０九一││││0000000號行動電話壹支││││（含門號卡壹張）沒收之。│└──┴───────────┴──────────────┘