士林簡易庭98年度士簡字第944號民事判決

臺灣士林地方法院民事判決
原　　　告　丙○○
被　　　告　甲○○○
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間 塗銷 抵押權登記事件，本院於民國98年9月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將台北縣○○鄉○○○○段石曹子坑小段第26之63號土地
，登記日期為民國68年11月3日（收件字號為民國68年淡地登字
第15022號），擔保債權總金額本金最高限額新台幣肆拾萬元，
存續期間自民國六十八年十月二十四日至民國八十八年十月二十
三日之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣肆仟叁佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
1第三人 王顯璋 於民國68年10月24日向被告借貸新台幣（下
同）15萬元，並提供其所有坐落台北縣○○鄉○○○○段
石曹子坑小段第26之63號土地（以下簡稱系爭土地），為
被告設定存續期間為68年10月24日至88年10月23日，擔保
債權總金額40萬元之本金最高限額抵押權（以下簡稱系爭
抵押權），約定清償日期為68年11月24日。
2被告對於王顯璋之上開15萬元抵押權所擔保之債權，於15
年內即在83年11月24日前，並未行使請求權，依民法第12
5條規定，被告對王顯璋之債權請求權已於83年11月24日
罹於時效。又被告在抵押權存續期間屆滿後5年，即93年
10月24日前未亦實行抵押權，依民法第880條規定抵押權
之請求權隨之消滅，抵押權因消滅而不存在，系爭抵押權
即應予塗銷。
3王顯璋前積欠第三人 曾雪明 會款未還，曾雪明對王顯璋取
得債權憑證，96年1月6日曾雪明死亡後，曾雪明對王顯
璋之債權由曾雪明之子 李華安 繼承，97年4月4日李華安
將所繼承之債權讓與原告，原告自得據以行使債權請求權
。茲因王顯璋怠於行使向被告請求塗銷系爭抵押權之權利
，原告為保權益，故代位王顯璋向被告請求塗銷系爭抵押
權。
494年士簡字第678號前事件原告為曾雪明，本事件原告為
丙○○，二者不同，本件係以抵押權所擔保債權時效消滅
，逾5年未實行抵押權，抵押權請求權消滅為由，請求塗
銷抵押權，前事件並未本件原告之上開主張加以判決，並
無違反重行起訴之規定。
592年士簡字第590號前事件原告為曾雪明，本事件原告為
丙○○，二者不同，該事件以無法證明系爭抵押權為虛偽
，起訴時抵押權只屆滿2、3年為由駁回曾雪明之訴，原
告曾雪明未主張抵押權所擔保債權時效消滅後逾五年未實
行抵押權，本件原告係以抵押權所擔保債權時效消滅後逾
五年未實行抵押權，抵押權請求權不存在為由，請求塗銷
抵押權，理由不同，未違反重行起訴規定。
6被告只是聲請裁定准予拍賣抵押物，並未聲請強制執行，
亦未向王顯璋請求，時效無停止原因，單由法院准予拍賣
抵押物裁定，不足以證明被告有實行抵押權。被告自68年
取得系爭抵押權，迄未實行，故意讓權利睡覺，法律無予
保護之必要。縱使被告有聲請參與分配，後來也被法院退
回。
7王顯璋對被告未以時效消滅為由拒絕給付，原告得代位主
張。依修正後民法第881之15條規定，最高限額抵押權所
擔保之債權，其請求權因時效消滅，如抵押權人於時效完
成後5年間未實行抵押權，該債權不再屬於最高限額抵押
權擔保範圍，抵押權所擔保之債權不存在，抵押權即不存
在。又依修正後民法第881之4條規定，最高限額抵押權
所擔保債權應確定之期日，自抵押權設定時起，不得逾30
年，逾30年者，縮短為30年。是本件抵押權亦因逾30年而
不存在。此外，由被告所提出之資料，無從認定15萬元即
係系爭抵押權所擔保之債權。
8系爭抵押權已消滅，該抵押權存在妨礙王顯璋的所有權，
王顯璋怠於行使權利，原告代位王顯璋請求塗銷抵押權。
為此，請求判決被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，
訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述抗辯：
　　1王顯璋在68年間透過被告同事 何珊 向被告借款15萬元，當
時約定借1個月，1個月屆期後王顯璋未還錢，何珊就把
王顯璋找來，要求王顯璋提供土地設定抵押作擔保，設定
抵押權有談及利息，後來就找不到王顯璋，迄今亦未還款
。
2原告自86年間開始，一直對被告訴請塗銷抵押權，86年原
告起訴時，被告有找到王顯璋請其還錢，被告也曾聲請拍
賣抵押物，無人應買，因土地地目為林，被告亦無法承受
。
3原告起訴當事人不適格。曾雪明先後於92年、94年間，由
本件原告為訴訟代理人，以債權造假、債權時效消滅為由
，對被告訴請塗銷系爭抵押權，經法院以92年士簡字第59
0號、94年士簡字第678號判決曾雪明敗訴確定。今原告
以為債權人，代位提起本件訴訟，有違更行起訴規定。系
爭土地經拍賣多次無結果，債權人無法承受，原告提起本
件訴訟亦無實益。
4被告曾聲請法院拍賣，亦曾聲請強制執行，被告對 王顯章
的債權未獲清償，系爭抵押權仍然存在。
5原告沒有代位的權利，前案已判決抵押權不因期間屆滿消
滅，94年士簡字第678號亦判決原告不可再行起訴。本件
債權時效未消滅，被告有請求拍賣也請求還錢，也有實行
抵押權，本件土地在前案執行強制管理期間，被告也請求
繼續拍賣。目前本件土地在被告聲請強制執行中。
6為此，請求駁回原告之訴。
三、本院的判斷：
甲、程序方面：
１、查九十二年九月一日公布施行修正前之民事訴訟法第233條
係規定「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院
應依聲請以判決補充之。聲請補充判決，應於判決送達後20
日之不變期間內為之」，是在92年9月1日前，訴訟標的之
一部，裁判有脫漏，如當事人未於判決送達後20日之不變
期間內聲請補充判決者，該脫漏部分，在該審訴訟繫屬即歸
消滅。如係第一審判決中有脫漏，原告即得就脫漏部分重行
起訴。
２、本件原告受讓債權之原債權人曾雪明曾於91年3月14日以「
被告對王顯璋之債權為假，所設定之系爭抵押權是通謀虛偽
意思表示」、「二十年之抵押權期間已屆滿2、3年」、「
依民法第880條規定抵押權所擔保債權時效消滅，抵押權已
消滅」為由，代位王顯璋請求被告塗銷系爭抵押權，該事件
經台北地院於91年9月6日以91年度北簡字第5167號判決曾
雪明之訴駁回，嗣上開台北地院91年度北簡字第5167號民事
判決經台北地院於92年4月11日以91年簡上字第733號廢棄
移送本院，本院於92年7月17日以92年度士簡字第590號判
決曾雪明之訴駁回，曾雪明上訴後於92年12月25日撤回上訴
（即本院92年簡上字第165號），此據調閱上開事件全卷查
明屬實。
３、曾雪明於台北地院91年度北簡字第5167號行言詞辯論程序時
即主張依民法第880條規定系爭抵押權已消滅，本院92年度
士簡字第590號92年7月3日開庭時復具狀表示抵押權所擔
保債權已時效消滅，被告未實行抵押權，抵押權應已消滅等
情，此見台北地院91年度北簡字第5167號91年4月24日言詞
辯論筆錄之記載、本院92年度士簡字第590號卷第33、34頁
曾雪明提出之準備書狀可知。然觀之本院92年度士簡字第59
0號於92年7月17日所為之第一審民事判決內容，係以「曾
雪明無法證明被告與王顯璋間設定之系爭抵押權為通謀虛偽
意思表示，以及因債權未消滅則最高限額抵押權不因存續期
間屆滿而消滅，王顯璋未清償被告借款，系爭抵押權不因期
間屆滿而消滅」為由，將曾雪明代位王顯璋請求被告塗銷系
爭抵押權之訴訟駁取回，但對於曾雪明所主張「系爭抵押權
所擔保之債權已時效消滅，被告未實行抵押權，依民法第88
0條規定抵押權應已消滅」部分，卻未予裁判，顯屬訴訟標
的之一部，裁判有脫漏之情形。曾雪明於92年8月5月收受
本院92年度士簡字第590號民事判決後，既未於法定之20日
內聲請補充判決（雖曾提起上訴，但又於92年12月25日撤回
上訴），依上開意旨，該脫漏部分之訴訟繫屬已歸消滅。今
原告就脫漏部分重新起訴，並無訴訟標的為確定判決效力所
及之情形，被告抗辯本件原告起訴違反更行起訴規定不合法
，洵不足採。
乙、實體方面：
１、原告主張其為王顯璋之債權人，王顯璋於68年10月24日向被
告借貸15萬元，並設定系爭抵押權供擔保之事實，業據原告
提出借據影本、土地登記謄本、債權憑證、繼承系統表、親
屬會議記錄、戶籍謄本、債權讓與證明書、存證信函等為證
，並為被告不爭執，此部分事實，應可信為真。
２、至原告主張被告對王顯璋就系爭抵押權所擔保的債權已罹於
時效，且系爭抵押權已消滅之事實，則為被告否認，並抗辯
：被告對王顯璋的債權沒有時效消滅，被告也有實行抵押權
等語。
３、經查：
1按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押
權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；又修
正之民法第881條之15規定，於民法物權編修正施行前設
定之最高限額抵押權，亦適用之，此見民法第881條之15
、民法物權編施行法第17條規定甚明。至民法第880條「
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵
押消滅」規定，因最高限額抵押權於民法第881條之15已
有特別規定，雖不在最高限額抵押權準用普通抵押權規定
之列，惟最高限額抵押權確定後，性質已與普通抵押權同
，若抵押權人不實行其抵押權者，應仍有民法第880條規
定之適用，先予指明。
2系爭抵押權為最高限額抵押權，存續期間至88年10月23日
，有土地登記謄本在卷可佐，是該抵押權所擔保之債權，
至遲於88年10月23日已確定。而系爭抵押權所擔保之債權
，即被告對王顯璋之15萬元借款債權，依被告表示借款時
間是68年間，約定借1個月（見本院97年7月7日調解程
序筆錄），被告對於至83年期間，其對王顯璋有何為任何
請求權行使之事實，既未能舉證以實其說，原告主張被告
對王顯璋之借款債權即系爭抵押權所擔保之債權，已因時
效完成而消滅乙節，自足堪信為真。
3再者，抵押權關於除斥期間的規定，其立法目的在於抵押
權人於債權請求權之消滅時效完成後，如長期不實行其抵
押權，不免使權利狀態永不確定，有害抵押人之利益，為
維持社會交易秩序，避免抵押權人怠於行使權利，害及法
律安定所設。是抵押權人之聲明參與分配固亦為抵押權之
實行，然若強制執行程序依法律明文規定視為撤回，應回
復到未執行之原有狀態，即視同未為參與分配之實行抵押
權行為一般。蓋如認曾具狀聲明參與分配，即謂已實行抵
押權，抵押權之5年除斥期間永不進行者，無異使抵押權
之除斥期間如時效般具中斷效力，顯與除斥期間制度有違
。依調閱之本院85年執字第2650號、85年執更字第3號、
86年執更字第4號曾雪明對王顯璋所有，設定有系爭抵押
權之系爭土地聲請強制執行事件全卷可知：
A本院86年執更字第4號執行事件進行期間被告曾於87年
7月8日、87年7月10日先後檢具他項權利證明書、抵
押權設定契約書參與分配（見本院86年執更字第4號參
與分配卷），而系爭土地因無人應買，法院於88年1月
8日命強制管理期間之88年1月20日，被告復具狀向本
院執行處聲請再拍賣（見本院86年執更字第4號執行卷
所附聲請人為被告之民事聲請狀）。
B然該強制執行程序終因執行標的之系爭土地經三個月公
告應買期間無人應買、債權人未聲明承受或聲請另行估
價或減價拍賣，而依強制執行法第95條第2項規定已於
89年7月視為撤回執行而終結。系爭土地之強制執行程
序既於89年7月依法視為撤回，依上開意旨，即回復到
未執行之原有狀態，應視同被告未為參與分配之實行抵
押權行為。
4如前所述，被告對王顯璋就系爭抵押權所擔保之債權即15
萬元借款債權請求權，既已於83年間罹於時效，依前開意
旨，復未見被告於時效消滅後五年間有實行抵押權之行為
，依民法第881條之15規定，被告對王顯璋之15萬元借款
債權，已因抵押權除斥期間屆滿，不在系爭抵押權擔保範
圍內。此外，在系爭抵押權存續期間，被告與王顯璋間復
無其他債權發生，依抵押權從屬性，被擔保之債權既確定
不存在，其抵押權當歸消滅。
5又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，
行使其權利，乃民法第767條、第242條分別明定。系爭
抵押權已因被告與王顯璋間借款債權消滅而隨同消滅，被
告未予以塗銷，足認妨害王顯璋對於系爭土地之所有權，
並進而影響王顯璋之債權人即原告就系爭土地日後拍賣分
配受償金額。原告代位王顯璋請求被告塗銷系爭抵押權之
設定登記，應屬有據。
四、從而，原告請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有
理由，應予准許。
五、本件事證已明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，於
本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。
六、訴訟費用為裁判費4300元。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　27　　日
　　　　　　士林簡易庭法官蘇嫊娟
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官許雅玲
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　27　　日