裁判字號：臺灣澎湖地方法院107年訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決107年度訴字第7號公訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官被告李脩勝選任辯護人黃見志律師(法扶律師)被告 陳彥廷 指定辯護人本院公設辯護人 張寅煥 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第418號），本院判決如下：
主文李脩勝共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。另案扣案之三星牌黑色行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳彥廷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
事實
一、李脩勝前因施用毒品案件，經本院100年度馬簡字第232號判處有期徒刑3月確定，於民國101年8月16日執行完畢；陳彥廷前因公共危險案件，經本院104年度馬交簡字第11號判處有期徒刑3月確定，於105年4月6日執行完畢；2人均不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，乃李脩勝意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年1月30日下午2時18分許起迄同日下午3時49分許持用其所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之吳○○互傳簡訊，吳○○表明要向李脩勝購買第二級毒品甲基安非他命，並催促李脩勝「快點」，李脩勝回以「有啦有啦，弟弟（即陳彥廷）要（開車）回來了啦，他到我們就上去（赤崁村吳○○住處）了」，吳○○再傳送「峰哥（即李脩勝），我已經等一天了，我一直這樣問你到了沒，問到我也煩。四點半之前沒到家。就不用了。謝謝。」等語，嗣由李脩勝駕駛小客車搭載與其有販賣第二級毒品犯意聯絡之陳彥廷，於上開通訊結束後之40分鐘到1小時內（即約同日下午4時30分至50分間），一同前往澎湖縣○○鄉○○村○○○000號之0吳○○住處，進屋前為防警方查緝，李脩勝先叫陳彥廷下車查看，陳彥廷查看確定沒有警察後，再上車回報李脩勝，2人旋下車一同進入吳○○家中，雙方於屋內見面後，李脩勝即叫陳彥廷回車上拿裝有第二級毒品甲基安非命之包包，待陳彥廷取交包包予李脩勝後，李脩勝再叫陳彥廷出門到附近商家購物，嗣由留在屋內之李脩勝交付甲基安非命1小包予吳○○，並當場向吳○○收取新台幣（下同）1千元。
二、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之下列被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力聲明異議，而本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，故認均有證據能力。
（二）本判決所引用下列各項書證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦未有特別不可信之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為本判決作成之基礎。
二、實體方面
（一）訊據被告李脩勝、陳彥廷均坦承上開事實，惟被告陳彥廷否認係販賣第二級毒品罪之共同正犯，辯稱：伊只是幫助李脩勝販賣毒品，不是共同正犯云云。經查：
1、被告陳彥廷於上開時、地，於被告李脩勝販賣甲基安非他命予吳○○之過程中，提供如事實欄所載之助力等情，除據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱外，並經證人吳○○於警詢、偵查中證述明確，復有被告李脩勝持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文等附卷可稽。
上開事實，堪信為真正。
2、按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例意旨參照）。本件被告陳彥廷係陪同被告李脩勝前往吳○○住處販毒，且進屋前先下車查看再上車回報被告李脩勝有無遭警查緝之虞，嗣又取交李脩勝裝有第二級毒品甲基安非命之包包，均有如上述，在在顯示被告陳彥廷於被告李脩勝販賣第二級毒品予吳○○之過程中，參與程度甚深；再參諸被告陳彥廷、李脩勝於警詢、偵查中一致供承：陳彥廷幫李脩勝賣毒品沒有向李脩勝拿金錢報酬，但陳彥廷平常都可以免費自由取用李脩勝租屋處內李脩勝所有之甲基安非他命等語（偵卷第10、19、169、207頁），被告陳彥廷平時既可無償取用李脩勝提供之毒品，衡情即有全力促成被告李脩勝與他人完成毒品交易以回報被告李脩勝之動機，益見其上開參與程度甚深之行為係以自己犯罪之意思而為之，核屬販賣第二級毒品之正犯無訛。又按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。況甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，觀諸本案被告李脩勝與交易對象並無特殊親誼等情，苟無不法利得，自無可能甘冒遭查緝法辦重刑監禁之風險，而平白無端交付毒品，足認其主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命。
3、綜上所述，本件事證已屬明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。被告陳彥廷所辯，係飾卸之詞，無可採信。
（二）核被告李脩勝、陳彥廷所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前，短暫持有第二級毒品之犯行，已為其販賣第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。被告2人間，就上開犯行，相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告李脩勝、陳彥廷分別有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重，其餘有期徒刑及罰金部分均應加重）。被告李脩勝、陳彥廷於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品之犯行，雖陳彥廷辯稱其僅係幫助犯，否認有共同販賣第二級毒品犯行，然此係法律適用之問題，不影響被告陳彥廷自白犯行之認定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均先加後減之。再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第788號判決意旨可供參考）。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。被告上開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且其犯罪當時，客觀上並無足以引起一般人同情之特殊原因與環境，亦無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要。被告李脩勝之辯護人主張應依刑法第59條規定酌減，本院尚難採納，併予說明。
（三）審酌被告明知政府積極推動反毒政策，竟漠視第二級毒品甲基安非他命之危害性，恣意販賣第二級毒品，戕害他人身心健康，並使社會施用毒品人口增加，提高社會負面成本，減損生產勞動力，對國家之健全發展產生莫大妨礙，又考量被告犯後均坦認犯行，態度良好及本件之犯行情節、所得利益，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況及被告李脩勝居於犯罪主導地位，應予較重之課責等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
（四）沒收部分：
1、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：
「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項亦分別定有明文。
2、三星牌黑色行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）係被告李脩勝所有供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，且經另案扣押在案，此據本院調閱澎湖地方檢察署107年度執沒字第42號卷宗查核屬實，有扣押物品清單1紙附卷可稽（本院卷第229-231頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收（僅於被告李脩勝項下宣告沒收，參照最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議、最高法院107年度台上字第1109號判決）。未扣案之被告李脩勝販毒所得1千元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳建佑提起公訴及到庭執行職務。
中華民國107年9月5日
刑事庭審判長法官呂明燕
法官吳宏榮法官陳順輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月5日
書記官許致愷附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。