裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第546號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第546號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王士文選任辯護人洪若純律師
趙元昊律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第13468號），本院判決如下：
主文王士文販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、王士文（綽號「青蛙」）知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其母親申請由其使用之門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）作為販賣聯繫工具，於民國102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒，撥打 蕭仲凱 持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定於新北市○○區○○路○○○巷巷口見面（通話內容詳如附表所示），於同日23時許，兩人在上址見面後，王士文於其所駕駛之汽車內，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣含袋毛重約3.5公克之愷他命1包予蕭仲凱。經警佈線監聽，而循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
（一）按刑事訴訟中之供述證據，含證人之陳述，應符合任意性要求，此乃當然之法理，不待法律明文，陳述若不具任意性，應認無證據能力。故刑事訴訟法第156條有關「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據」之規定，於證人之供述證據應亦有其適用（最高法院95年度台上字第4640號裁判意旨參照）。又訊問證人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，92年1月14日修正前之刑事訴訟法第192條、第98條定有明文。修正後之刑事訴訟法第166條之7第2項第2款亦明定詰問證人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。故證人之證言必須出於其任意性之陳述，否則即不具證據能力，不能採為判決基礎（最高法院96年度台上字第329號裁判意旨亦可參照）。被告王士文之辯護人抗辯證人蕭仲凱於本院104年1月6日審判程序證述被告有本件販賣毒品行為，係出於檢察官詰問時以其若不延續警詢、偵查所述，即要偵辦其偽證罪而為脅迫，故其證述不具任意性，無證據能力等語。然查，當日審判程序時，係證人蕭仲凱於檢察官主詰問時，先針對102年9月17日是否有向被告購買愷他命一節，作出與其警詢、偵查時有異之證述，檢察官始詰問其於偵查時具結後之證述是否係屬偽證、於偵查及審判時作證所述究何者屬實（見本院卷第114頁反面至第115頁當日審判筆錄），是此係檢察官為確認證人蕭仲凱不同證述情節之真實性所為之詰問，堪屬適法妥當，難認有何脅迫情事，且證人蕭仲凱於當日嗣後辯護人之反詰問及審判長補充訊問時，亦均數度證稱其102年9月17日確有向被告購買愷他命乙情明確（同卷第117、120頁），故難認證人蕭仲凱於該日審判程序所為被告販賣愷他命之證述，係因檢察官主詰問時有何脅迫情事而為之非任意性證述，是被告辯稱證人蕭仲凱當日審判程序之證述無證據能力，並非可採。又本院並未以證人蕭仲凱之警詢及偵查時之證述作為認定被告有罪之證據，故不再論述證人蕭仲凱之警詢、偵查時證述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。
（二）其他本院下列所用於證明被告王士文本案犯罪之供述證據，被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。
（三）本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均得為證據。
二、實體部分
（一）訊據被告固不否認確有於102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒撥打證人蕭仲凱持用之行動電話與其聯繫後，駕車至新北市○○區○○路○○○巷巷口與蕭仲凱見面等情，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命予蕭仲凱之犯行，辯稱：我擔任酒店幹部，上開通話內容是我要向蕭仲凱收取約1萬多元的酒單錢，我們見面後，蕭仲凱就邀我到附近真實姓名年籍不詳之友人「 阿偉 」家喝酒聊天，蕭仲凱是在「阿偉」家將酒單錢交給我，並無包括愷他命的錢云云。
（二）經查：
1.被告有於102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒，以
所使用之門號0000000000號行動電話，撥打證人蕭仲凱所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定於新北市○○區○○路○○○巷見面（通話內容詳如附表所示），之後被告即駕車至該處與蕭仲凱碰面等情，業據證人蕭仲凱於本院審理時結證在卷（見本院卷第114頁、第116頁反面至第117頁、第118頁反面至第120頁），復有卷附被告與證人蕭仲凱持用上開行動電話於102年9月17日22時34分55秒及22時36分3秒之通訊監察譯文、本院102年聲監字第001067號通訊監察書及所附電話附表可稽（本院卷第22頁反面、第78至81頁），被告於本院審理時亦就上情坦承無訛（本院卷第131頁），此部分堪認屬實。
2.證人蕭仲凱於本院審理時針對本件毒品交易過程結證略以：
我是在大約100年間經朋友介紹而認識被告，約於101年間與被告聊天時得知被告有在販賣愷他命，當時我問被告有無認識的人在賣愷他命，被告跟我說他那邊有，是被告個人在賣，不是他所任職的酒店在賣；我是從102年1月初開始施用愷他命，後來有去勒戒，102年8月6日勒戒結束後，我還有在使用愷他命，久久用一次，我最後一次施用愷他命是在103年12月間；102年9月17日當天被告打電話給我，我叫被告過來北宜路找我，我要還被告酒店酒單的錢約1萬元，被告是酒店幹部，我當時找被告過來，想說問被告有無愷他命，當天被告開車過來，我就問被告有無愷他命，被告說有，我就以1,500元之價格向被告購買一包3.5公克的愷他命，我是在被告的車上將酒單的錢連同愷他命的錢約1萬1,
500元交給被告，一手交錢，一手交貨，交易完後，我就邀被告到附近走路約5分鐘距離、真實姓名年籍不詳之友人「阿偉」家喝酒、聊天，「阿偉」不知道本件毒品交易事宜；我在102年9月17日向被告購買愷他命後，是在同年月18日回到家後，大約21、22時許施用的，這次向被告購買的愷他命跟我之前購買的愷他命，施用起來並無不同之處等語明確（本院卷第115頁反面至第120頁），核與其103年5月22日警詢時，經提示上開通訊監察譯文以及其他時間與被告之通訊監察譯文內容後，證稱略以：只有上開102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒之通訊監察譯文是我向被告購買愷他命，當時我在我朋友那邊，請他帶1包愷他命過來，含袋重是3.5公克，我是用1,500元跟他買的，交易時間是在102年9月17日22時34分至36分之間聯繫，他大約在23時左右抵達新北市○○區○○路○○○巷巷口，他拿愷他命給我，我拿現金給他完成交易；我是在102年7月1日至102年
8月6日期間在新店戒治所勒戒，勒戒出來後約半個月，又開始抽愷他命，最後一次是103年5月20日23時許在家裡抽愷他命等語（偵字卷第35、41頁），以及同日偵查時，同經提示上開通訊監察譯文後結證略以：我警詢所述均依照我個人意願，門號0000000000號行動電話是我所持用，我認識被告，警方有提示給我看與被告間的通訊監察譯文，確實是我與被告的通話內容，依據102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒的通聯譯文，大約23時左右被告到新北市○○區○○路○○○巷巷口拿了一包約3.5公克的愷他命，我用1,50
0元現金向他購買，有完成交易，我之所以會印象那麼清楚，是因為我有看通聯譯文，當天另一通14時9分的通話不是，22時34分55秒、22時36分3秒的通話才是，這兩通時間很接近，22時34分55秒的通話還沒說完，就掛斷，沒多久被告又打電話給我，所以我確定這次我跟被告買1,500元愷他命，確定是我單獨跟被告買愷他命，不是跟他合資購買，我是在102年7月1日至102年8月6日期間勒戒，我上開所述均屬實等語（偵字卷第144至146頁），就其有於102年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒與被告以電話約見面後，在當日23時許被告抵達新北市○○區○○路○○○巷巷口時，以現金1,500元向被告購買一包約3.5公克的愷他命，現場完成交易等情，於警詢、偵查及本院審理時前後證述大致相符，並無明顯矛盾之處，所述交易之時間、地點、毒品之金額與數量，均核相同。而依當日雙方22時34分55秒通訊監察譯文內容末尾亦確顯示雙方對話未及敘完，被告並旋於22時36分3秒再次撥打電話聯繫乙情（參見本院卷第22頁反面），可見證人蕭仲凱所述因此二通通話有上開特殊情形、故得確實憶及本件與被告毒品交易一事，亦堪採信。
3.至證人蕭仲凱於本院審理時雖在檢察官主詰問時先係證稱：
其於102年9月17日當晚只有還被告酒單錢，沒有向伊購買愷他命，在警局時是警察於製作筆錄前，先將其帶至廁所，要其指認被告，否則要將其送戒治，其才指認被告，在檢察官偵訊時因為其很累，想趕快結束製作筆錄，想要趕快回家云云（本院卷第114頁），惟經檢察官詰問其先前於偵訊時具結後之證述是否係偽證、誣陷被告、檢察官是否有要其虛捏事實等情，證人蕭仲凱亦堅決表示其並未作偽證、陷害被告，檢察官亦未要其捏造事實等語明確（同卷第115頁），檢察官再質其為何得於偵訊時明確證稱102年9月17日第一通14時9分之通話並非愷他命交易，第二通22時34分55秒、第三通22時36分3秒之通話才是，並述及與譯文內容相符之對話未及敘完一情，證人蕭仲凱即明確結證當日23時許確有被告購買1,500元、3.5公克的愷他命，先前警詢、偵查證述確實無訛（同卷第115頁反面至第116頁），並於辯護人反詰問時證稱：其前述警察有恐嚇要將其送戒治，以及被告確實有為本件販毒行為等情均為真正（同卷第116頁），後續辯護人詰問、審判長補充訊問時亦均數度確認102年9月17日23時許，於新北市○○區○○路○○○巷巷口，其除交付被告約1萬元之酒單錢外，另有以現金1,500元向被告購得
3.5公克愷他命乙情明確（同卷第116頁反面至第117頁、第120頁），顯見證人蕭仲凱與被告確有於前揭時地完成愷他命買賣交易無誤，此與其所述警察曾告以要送其戒治一節無涉，況其自身施用第三級毒品愷他命行為並不構成犯罪，自亦無虛偽供出毒品來源以獲減刑之動機。
4.證人蕭仲凱於本院審理時復證稱：102年9月17日當天被告
打電話給我，我叫被告過來北宜路找我，我要還被告酒店酒單的錢約1萬元，並想說問被告有無愷他命，被告開車過來，我就問被告有無愷他命，被告說有，我就以1,500元之價格向被告購買一包3.5公克的愷他命，交易條件是見面時談妥的，在上開通話內容中並未與被告提及要買愷他命的事情等語（本院卷第117頁），亦與上開二通通訊監察譯文顯示證人蕭仲凱與被告之通話內容，確實均僅約定見面及見面地點，並未談及欲購買之毒品數量、價格乙節相符。又證人蕭仲凱確有施用愷他命之習慣，此亦為被告所知悉，被告並曾於101年間經蕭仲凱詢問後，告知蕭仲凱伊個人有在販賣愷他命等情，為證人蕭仲凱於本院審理時結證明確，業如前述，證人即蕭仲凱之表弟且為被告之友人 王竹祥 於本院審理時亦結證：我有跟蕭仲凱說被告是酒店幹部，如果要去酒店可以打電話給被告，被告及蕭仲凱都有在施用愷他命，被告也曾經在蕭仲凱施用愷他命時在場等語在卷（本院卷第126、
127頁、第129頁反面），被告於本院審理時亦坦認知悉蕭仲凱有在施用愷他命，伊本人之前亦偶而會施用等節在卷（本院卷第130頁）；而證人蕭仲凱與被告於103年5月21日分別經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法（EIA）檢驗後結果呈安非他命類為陽性反應，以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗後結果均呈愷他命陽性反應乙節，有上開公司103年6月6日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各2份附卷可佐（偵字卷第16至18、43至45頁），採尿時間雖非本案發生當時，然亦足徵證人蕭仲凱於102年8月勒戒結束後仍有施用愷他命、被告亦確有施用愷他命之行為等情非虛。是徵以被告本身有在施用愷他命，且知悉證人蕭仲凱亦有施用，蕭仲凱並曾詢問伊是否有在販賣等節，證人蕭仲凱於審理時證稱其因前已得知被告個人有在販賣愷他命，故於102年9月17日被告前來收取酒單消費款項時，順帶詢問是否有愷他命販賣，二人當場合意交易愷他命之數量及價格後完成交易等情，亦非違常理，自不得僅以上開通訊監察譯文並未述及毒品之數量、價格一節，遽認證人蕭仲凱上開迭述明確之證述即非可信。
5.綜合上開通訊監察內容、證人蕭仲凱之證述、其與被告之尿
液檢驗報告及被告供述伊與蕭仲凱均有施用愷他命，並參諸證人蕭仲凱於本院證述之初，尚有意迴護被告，而陳稱被告並無販賣愷他命給伊等語，可見證人蕭仲凱應無基於仇懟、怨恨等心理而故予誣陷被告之可能等情，堪認被告確係於10
2年9月17日22時34分55秒、22時36分3秒聯繫證人蕭仲凱，約定於新北市○○區○○路○○○巷巷口見面，被告於同日23時許駕車抵達後，在其所駕車內，除向蕭仲凱收取約1萬元之酒單款項外，另議定以1,500元之價格，販賣含袋毛重約3.5公克之愷他命1包予蕭仲凱，交易完成後，蕭仲凱始邀同被告至附近友人「阿偉」家喝酒聊天等情，被告辯稱當日伊與蕭仲凱見面後，蕭仲凱即邀伊至「阿偉」家喝酒聊天，蕭仲凱是在「阿偉」家將約1萬多元之酒單款項交付予伊，並無包括愷他命之款項云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。
6.按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以
發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以其駕駛車內為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告確曾告知證人蕭仲凱其個人有在販賣愷他命，而伊本件與證人蕭仲凱上開第三級毒品愷他命之交易型態，亦與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態，並無二致，客觀上已該當於毒品交易之實行，且販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，涉險交付第三級毒品愷他命予證人蕭仲凱，並收受1,500元之價金，顯有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
7.本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）論罪科刑：
1.按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第
3項，將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
2.另刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104年度台上字第277號、102年度台上字第2513號、97年度台上字第2652號、95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。查販賣第三級毒品愷他命予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告本件販賣之毒品數量只有3.5公克，金額亦僅1,500元，其販毒規模尚微，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告本案販賣第三級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第三級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，參以其於犯後猶否認有販賣之情，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、自述高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持、案發時從事酒店幹部及房屋二胎、與家人同住之生活狀況（偵字卷第5頁、本院卷第17
4頁）、本次犯行販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
3.末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨同此見解）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。查被告就本件販賣第三級毒品愷他命所得為1,
500元，雖未據扣案，惟係被告因本案販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張），雖係供被告為本件聯絡買賣毒品愷他命之用，然被告供承係伊母親 簡月英 所申請（偵字卷第5頁反面），卷內復查無其他具體證據資料證明該行動電話或所含SIM卡為被告所有，且被告係在與蕭仲凱見面後，因蕭仲凱詢及始交易毒品，尚難認其持用之行動電話與本件犯行有何直接關係，自均無從於被告所犯本件販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告王士文明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於102年9月10日至12日間之某時，在臺北市○○區○○○路之某酒店內，販賣價格3,000元之第三級毒品愷他命予王竹祥，因認被告此部分犯行涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及同法第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。且積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482、816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有前開販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以證人王竹祥於第二次警詢、偵查中之證述、被告之供述，以及被告使用之門號0000000000號行動電話與證人王竹祥使用之門號0000000000號行動電話於102年9月17日18時46分23秒、21時23分23秒之通訊監察譯文為其論據。然訊據被告堅詞否認有上述販賣愷他命予王竹祥犯行，辯稱：
102年9月17日18時46分23秒之通話是我要向王竹祥收酒單錢，我打電話跟王竹祥說我人已到他住處附近，後來有跟他碰面，但他說他錢尚未湊齊，要我晚一點，我跟他說錢湊齊後，稍晚我會叫朋友來收錢，後來王竹祥應該是有用微信跟我聯絡，我才知道他錢好了，同日21時23分23秒的通話就是我打電話跟王竹祥說我請朋友到他家收酒單錢的通話內容等語。
四、經查：
（一）上開被告與證人王竹祥之102年9月17日18時46分23秒通訊監察譯文內容為：「王竹祥：喂。被告：你在哪？王竹祥：在家啊。被告：你下來，我到三民路了，喂。」同日21時23分23秒通訊監察譯文內容為：「被告：喂，你在家？王竹祥：嗯。被告：下來下來下來，我朋友到了。王竹祥：嗯。」（參見卷附被告與證人王竹祥持用上開行動電話於102年9月17日18時46分23秒、21時23分23秒之通訊監察譯文、本院102年聲監字第001067號通訊監察書及所附電話附表；本院卷第22頁反面、第78至81頁）。而證人王竹祥於103年5月22日第一次警詢時，針對警方提示上開二通通訊監察譯文，原係證稱：其當時是要還被告約1萬多元之酒單錢等語（見偵字卷第79頁），嗣於其要求請律師到場而中斷警詢後（見同卷第81頁），在同日第二次警詢時始改證稱：被告是酒店幹部，他是到我家收我約5至7天前在位於臺北市○○區○○○路某不知名酒店喝酒及跟他購買愷他命共計約1萬多元，當時我身上現金不足，所以先簽帳，上列就是喝酒及愷他命的費用，我當時是跟店家拿2包（重量不詳），1包1,500元，我跟店家不認識，因為被告是酒店幹部有先打招呼，所以店家才會給我愷他命施用，款項我會匯給他或他來我家拿等語（偵字卷第82頁反面至第83頁），於同日偵查時則結證：上開第二次警詢證述屬實，我去酒店都是喝被告的單，當時因為我錢不夠，我就打電話給被告，被告就打電話給店裡的小蜜蜂，說可以讓我欠，所以我跟小蜜蜂拿2包愷他命共3,
000元，後來我連酒單的錢一起還給被告，酒店是在林森北路，店名忘記了等情（偵字卷第149至150頁）。惟其於本院審理時又改證稱：102年9月17日18時46分23秒的通話是被告要來跟我拿5至7天前的酒單錢約1萬多元，當時我身上現金不夠，我跟他說晚一點給他，稍晚被告就請他朋友來，我就把約1萬多元交給那位年約20多歲的男性友人，該1萬多元並未包括愷他命的錢等語（本院卷第
121、125頁），且經檢察官主詰問時質以其先前第二次警詢、偵訊證述與本次審理證述之差異，仍堅稱確無向被告購買愷他命一事，又針對102年9月17日18時46分23秒、21時23分23秒二通與被告通話聯繫內容及嗣後實際見面、交付款項之過程及對象，證人王竹祥於審理時經與被告隔離訊問後所稱：被告並未先約好要來找我收酒單錢的時間，但小姐跟酒的錢是7天回一次，我知道7天到了就要付款，而102年9月17日時，7天的時間到了，所以被告在當天18時46分23秒打電話給我時，我就知道被告是要找我收酒單錢，這通電話後，我確實有跟被告在我當時位於○○區○○路住處樓下碰面，被告沒有進去我的住處，當時被告太早來，我錢尚未準備好，之前我給被告酒單錢都是在21、22時左右，被告就說那他晚點再來，後來被告在當天21點左右有用微信跟我說他人在臺北，不能過來，他會請他朋友跟我收錢，後來我就接到21時23分23秒這通電話，然後就有一位年約20幾歲的男子到我家樓下，我跟他是第一次見面，我問他是否為「青蛙」（即被告的綽號）的朋友，他說是，我就把錢交給他，他離開後，我就傳微信跟被告說我已經將錢交給你朋友了等情（本院卷第124頁、第127頁反面至第129頁），與被告審理時供陳：我的綽號是「青蛙」，我打102年9月17日18時46分23秒這通電話是要跟證人王竹祥收酒單錢，在打這通電話前我沒有先跟王竹祥約好當天要去跟他收款，是酒店幹部跟我說哪張單到了，我才打電話給王竹祥說要去跟他收酒單錢，我打這通18時46分23秒時，我人已經○○○區○○路了，當時王竹祥住在中華路，是在三民路附近，當時我人在外面，就打電話問王竹祥在哪裡，因為王竹祥說他在家，我就跟王竹祥說我在三民路了，可以下來，王竹祥應該一開始就知道我是要跟他收酒單錢，因為他之前有去喝酒，所以我去找他的話，就一定是去收酒單錢，這通電話後，我有跟王竹祥在他家樓下見面，我沒有進去他家，王竹祥跟我說他錢還沒有好，叫我晚一點，我就說好，如果你好了，晚一點我會叫朋友來收錢，因為當時我就要去臺北忙了，不可能一直等王竹祥的錢好了才去臺北，後來我就打了21時23分23秒這通電話跟王竹祥說我請一位男性友人去他家收酒單錢，這位友人現在應該是21歲，王竹祥應該不認識他，我那位友人應該有收到錢，他是幫我把錢直接拿去酒店回，在我這位友人到王竹祥家收錢之前，我應該是有跟王竹祥用微信聯絡，不然我也不知道他錢好了等節（本院卷第132頁反面至第134頁），互核又無明顯齟齬，所述與前開18時46分23秒、21時23分23秒二通通訊監察譯文內容亦堪認相符（本院卷第22頁反面），是證人王竹祥於歷次警詢、偵查及本院審理時，針對其於102年9月17日當晚交付之款項究否包含先前購買愷他命之費用，又當時購毒之對象係為何人等節，前後供述反覆不一，何者所述屬實，顯有疑義，已難遽採為對被告不利之認定。
（二）而證人王竹祥針對其前開歷次警詢、偵查、審理時證述內容之差異，其於審理時證稱：我在第一次警詢時，講什麼警察都不信，態度也很不好，之後我就說要請律師，筆錄就中斷，然後就有1個警察找我到廁所，有4個警察圍著我，說這次專案就是要辦被告，叫我好好配合，否則就要想辦法辦我，我在做筆錄的前3、4天有施用愷他命，因為害怕，警察威脅要辦我，感到很大的壓力，不得已才指證被告，我當時是說謊誣指被告有賣愷他命，所述情節是掰出來的，當時幫我製作筆錄的警察，就是在廁所圍在我身邊的其中1個，當天檢察官到市刑大偵訊時，我右手邊站有1位警察，門口也有站1位，右手邊那位就是對我態度很不好的，所以我想如果我跟檢察官說事實的話，警察之後可能就會辦我、拘留我，在偵查時，檢察官沒有叫我念結文，只有叫我簽一張紙，我不知道那是結文，我也沒有看，當時我很緊張，且已經在市刑大偵訊十幾個小時，我想說趕快簽一簽，趕快離開，我是到本次審理時，審判長跟我說偽證的刑責，我才知道偽證的處罰，我在偵查中所述是作偽證等語（本院卷第121頁反面至第125頁）。
經查：
1.經本院受命法官於準備程序勘驗證人王竹祥第一次、第二次
警詢影音光碟結果顯示：在第一次警詢過程中，針對其中有關本件被告之部分，實際警詢內容與卷內筆錄所載大致相符，證人王竹祥於警詢過程中，精神狀況良好，神態自然，員警語氣及態度均平實，詳細提示通訊監察譯文內容詢問，請其解釋，並向其確認筆錄記載之回答是否正確，而針對與本件被告無關之部分，員警固曾有語氣嚴厲，大聲喝斥證人其解釋不合理之情形，然證人均尚能神色自若後續回應，並反駁員警，於證人要求聯繫律師到場時，員警告知其律師等候時間為4個小時，並確認證人要請律師後，即中止詢問，讓證人撥打電話聯絡友人聯繫律師，證人於此時之神色仍然自若無異；而第二次警詢之詢問員警與第一次警詢的詢問員警不同，針對本件與被告有關之部分，證人回答過程的精神狀況亦良好，神色狀態自然，與第一次警詢並無明顯差異，並不時會更換坐姿、搔頭、放鬆肩頸、調整眼鏡，且均係由證人主動回答後，再由員警確認其回答之真意，其中針對本件
102年9月17日18時46分23秒、21時23分23秒二通通訊監察譯文，證人第一次提出說明係稱「我去酒店拿東西的時候，有些付現，有些不夠，我有跟他講，所以連酒店的錢直接回給他」，員警聞此即要證人慢慢說明，嗣即由證人與員警針對筆錄記載內容詳細確認，證人並逐一修正筆錄內容後，最終確認為「王士文（即被告）是酒店幹部，王士文是到我家收我約5至7天前去酒店（臺北市○○區○○○路、店名忘記）喝酒及跟他購買愷他命共計1萬多元，當時身上現金不足，所以先簽帳，上列就是喝錢及愷他命的費用」等語，於員警詢問當時購買愷他命之數量與金額時，員警原誤以為是兩包1,500元，證人並隨即更正是1包1,500元，並向員警詳細說明購買後，與其共同施用之友人姓名書寫方式，在警詢最後，警方請其指認被告年籍資料照片及詢問該次筆錄是否在其自由意識下製作完成、警方有無使用強暴、脅迫、詐欺或其他不法方式取供等情時，證人之精神狀況及神色狀態與前揭過程均無明顯差異，皆良好自然，實際警詢過程亦與筆錄記載內容要旨相符，其中就員警再次詢問有無與其他人合資購毒之問題，證人強調是「跟店家小蜜蜂購買，事後酒錢及毒品的錢交給王士文（即被告）」，另針對上開詢問該次筆錄是否在其自由意識下製作完成、警方有無使用強暴、脅迫、詐欺或其他不法方式取供等問題時，亦均毫無遲疑予以回答，末尾員警列印筆錄交付其審閱確認，於證人5分有餘之審閱期間，員警均無任何言語催促，證人審閱後曾指出一欲修改之處，經員警向其確認後，其即未再表示要修改等情，有本院準備程序勘驗筆錄為證（本院卷第148頁反面至第151頁）。
2.由上開勘驗結果可知，證人王竹祥於本件第一次警詢時，警
方雖曾有語氣較為嚴厲或大聲喝斥之情形，然均不在詢問與本件被告有關之部分，且證人於此情況下，猶能神態自若予以回應、甚至提出反駁，針對本件與被告間之上開二通通訊監察譯文內容之解釋，亦係其於第二次警詢時先主動提出說明稱係「其於酒店拿東西的時候，有些付現，有些不夠，其向被告說，所以連酒店的錢直接回給他」，而後與員警詳細確認為筆錄記載之內容，並確認購買愷他命之金額為1包1,
500元、數量為2包無訛，是難認證人上開第二次警詢之證述係受警方不當訊問所為之非任意性陳述。
3.復經本院審理時勘驗證人王竹祥103年5月22日偵訊影音光
碟結果顯示：於該次偵訊過程中，證人身後雖確有一名著著便服男性，然證人右手邊為房門，並未看到在偵訊過程中有人於其右手邊，且檢察官確有告知其作證之義務及偽證罪7年以下有期徒刑之處罰規定，並請其朗讀結文後簽名等情，有本院審理期日勘驗筆錄為證（本院卷第136頁），故證人王竹祥前揭所述偵訊過程中，其右手邊站有1位對其態度不佳之警察，檢察官未告知偽證處罰，未命其確實具結云云，亦非實在，足見其係於檢察官已明確告知偽證處罰下，仍作出與第二次警詢相符之證述，此情堪予認定。
（三）然本件縱採認證人王竹祥於第二次警詢及偵查時之證述情節，惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣，苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣（最高法院103年度台上字第2764號、
102年度台上字第4832號、101年度台上字第4333號、98年度台上字第3670號裁判意旨參照）。經查：
1.依據證人王竹祥上開第二次警詢、偵訊錄影勘驗結果及筆錄
記載內容可知，針對證人王竹祥與被告本件二通通訊監察譯文內容，證人於第二次警詢時係證稱：其係於5至7天前，至「酒店」「拿東西」，因現金不足，要先簽帳，經擔任酒店幹部之被告先打招呼後，其跟「店家」拿了2包（1包1,
500元）的愷他命，嗣由被告來收取當時喝酒及愷他命之費用等情，並於第二次警詢末尾再次強調其「是跟店家小蜜蜂購買，事後將酒錢及毒品的錢交給被告」，嗣於同日偵查時亦結證確認：被告當時是向其收取5至7天前酒店消費1萬多元，這次酒店消費其向「店家」拿了2包（1包1,500元）的愷他命，連同酒錢要交予被告1萬多元，其至酒店都是喝被告的單，當時伊因現金不足，打電話予被告，由被告電予酒店小蜜蜂，經小蜜蜂答應可先賒欠，其乃向小蜜蜂取得
2包共3,000元之愷他命，款項嗣由其連同酒單費用一起歸還被告等語。是依證人王竹祥上開第二次警詢、偵查證述之真意，其本件購買毒品之對象實係酒店小蜜蜂，僅係委請身為酒店幹部之被告代為向賣家（即小蜜蜂）接洽可否由其先拿取毒品、之後再行付款（即賒帳），經被告聯繫小蜜蜂獲得同意後，由證人王竹祥向店家取得毒品，價款則於7天後由被告向證人連同當天酒單錢一併收取。此由證人王竹祥於本院審理時結證稱：要跟酒店買愷他命一定要付現，小蜜蜂都收現金，不接受賒欠，這是店家的規矩等情（本院卷第12
2頁反面、第123頁反面至第124頁），亦與其前開第二次警詢、偵查所述委由被告為其向酒店小蜜蜂另行磋商，始達成先取貨、嗣後付款之特殊交易條件一節，得予相互參佐。
2.由上可知，本件縱依據證人王竹祥於第二次警詢、偵查證述
之情節，被告所為係為解決伊酒店客戶（即證人王竹祥）於欠缺現金下仍欲購得毒品施用之需求，乃代其向賣家（即小蜜蜂）聯繫磋商達成（有別於賣家向來現金交易方式之）對買方（即證人王竹祥）較為有利、對賣方（即小蜜蜂）較為不利之「先取貨、嗣後付款」之交易條件後，由證人王竹祥直接向賣家取得賣家議定之毒品數量及價額，被告並未從中牟利，揆諸首開說明，被告本件主觀上應係單純意在便利、助益施用毒品者（即證人王竹祥）施用，而基於與施用者間之意思聯絡，為其磋商達成本件向毒販（即小蜜蜂）購買毒品之交易，並非意圖營利，基於與毒販間共同販賣毒品之犯意聯絡，或為便利、助益毒販販賣毒品之意圖，而為事後收取與交易金額相當之現金行為，是被告本件應僅屬便利證人王竹祥施用愷他命之幫助行為，不得僅以嗣後係由被告本人或委託友人向證人王竹祥收取價款之行為外觀，即認被告係構成販賣或幫助販賣第三級毒品愷他命之罪。而被告為證人王竹祥代向賣家磋商達成本件愷他命交易供其施用，雖係便利王竹祥施用愷他命而屬幫助之行為，惟因王竹祥之施用愷他命行為並未成罪，是被告此部分行為亦不成立幫助犯。
五、綜上所述，公訴人起訴被告涉有此部分罪嫌，依其所提出之積極證據，尚不足以證明被告確有此部分販賣愷他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕、罪疑有利被告之原則，自屬不能證明犯罪，此部分即應為被告無罪之諭知。
六、職權告發部分：證人王竹祥於檢察官偵訊時具結後供稱：被告於102年9月17日向其收取5至7天前至酒店喝酒消費及向酒店小蜜蜂購買愷他命之價款等語，嗣於本院審理中，經具結後改稱：被告102年9月17日向其收取之款項僅為酒店酒單費用，並未包括購買愷他命之價款，其先前偵訊時證述係屬偽證等語，顯就本件案情有關之重要事項有矛盾反覆之情，有涉犯偽證罪之嫌，此既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條之規定，依職權告發，另由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，104年2月6日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務中華民國104年3月31日
刑事第三庭審判長法官李明益
法官張耀宇法官林伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官桑子樑中華民國104年3月31日附錄本案論罪科刑法條：
104年2月6日修正施行前之毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────────┬──────┬──────┬───────────┐│通話時間（民國）│發話人及門號│受話人及門號│通話內容│││（A）│（B）││├─────────┼──────┼──────┼───────────┤│102年9月17日│王士文│蕭仲凱│A:喂 凱哥 你在哪？││22時34分55秒│0000000000│0000000000│B:北宜路│││││A:哈囉，你在哪？│││││B:在北宜路啦│││││A:那你過來找我阿，你聽│││││的到嗎？喂喂…│├─────────┼──────┼──────┼───────────┤│102年9月17日│王士文│蕭仲凱│A:喂││22時36分3秒│0000000000│0000000000│B:喂│││││A:你在哪裡│││││B:我在北宜路│││││A:北宜路哪裡阿？│││││B:109巷│││││A:蛤？│││││B:109巷│││││A:北宜路109巷在哪裡阿│││││？│││││B:就在那個阿，我那個朋│││││友斜對面而已阿，石頭│││││家旁邊│││││A:喔那你會在那邊嗎？│││││B:我會，對阿，你要過來│││││是不是？│││││A:你跟阿偉是不是在那邊│││││？│││││B:對阿│││││A:喔，那我等一下過去掰│└─────────┴──────┴──────┴───────────┘