裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第854號刑事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第854號上訴人即被告 張宸睿 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第722號中華民國105年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2231號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張宸睿（下稱被告）犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，判處被告有期徒刑1年6月，並諭知扣案如原判決附表編號1、6至13所示之物均沒收；除關於沒收部分，因刑法第38條已於民國(下同)104年12月30日修正公布，並自000年0月0日生效施行，就違禁物應予沒收、行為人所有供犯罪所用之物得予沒收等規定，由修正前之刑法第38條第1項第1款、第2款，分別調整更動為修正後之刑法第38條第1項、第2項前段，原審雖未及適用而引用修正前刑法第38條第1項第1款、第2款等規定而為沒收諭知，然因前開修正並未修正其實質要件，僅涉及條文款項之變更，對判決本旨不生影響，應由本院逕予更正適用修正後之前揭法條即可外，原判決其餘採證、認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（詳如附件）。
二、被告不服原審判決提起上訴，其上訴理由謂：（一）被告除本案犯行外，並無前案紀錄，素行堪稱良好。且被告出資經營之網路及實體店面服飾店月營業額高達新臺幣(下同)180萬元，除有正當職業外更經營事業有成。被告婚後已育有未滿周歲之長女，且被告配偶現又懷孕8週，有戶籍謄本、孕婦健康手冊及超音波圖像影本附卷為憑，足認被告有正常家庭與夫妻親子關係，更負擔照養妻女重擔，而使被告無再犯可能。（二）被告持有毒品數量雖非少，但僅供自行使用，未涉及毒品擴散，違反義務及所生危險與損害程度均較諸一般毒品案件為低。且被告因本案衝擊，自己遭旁人異樣眼神關注，家人更無端遭受非議，被告鎮日惶恐，無限悔恨，顯已得應有教訓，而無再犯之虞。原審僅以：「爰以行為人之責任為基礎，審酌：(一)被告於案發前除因施用第二級毒品受觀察、勒戒處分外，無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查；(二)被告明知第三級毒品愷他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而向他人購買數量甚多之第三級毒品愷他命而持有之，危害社會治安，行為殊無足取，惟持有毒品時間尚屬短暫；(三)被告為高中肄業、經營服飾店、家中有母親、姐姐、妻子及一名幼女；(四)被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。」，而量處被告有期徒刑1年6月之重刑，並未審酌被告確已因刑罰之宣告而獲取教訓，且未宣告緩刑，顯非妥適，爰依刑法第57條、第74條第1項規定及最高法院29年上字第26號判例意旨，請求撤銷原判決，酌量減輕其刑，並為緩刑之諭知云云。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，於理由欄內說明係審酌被告於案發前除因施用第二級毒品受觀察、勒戒處分外，無其他犯罪紀錄、明知第三級毒品愷他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制而向他人購買數量甚多之第三級毒品愷他命而持有之，危害社會治安，行為殊無足取，惟持有毒品時間尚屬短暫、高中肄業、經營服飾店、家中有母親、姐姐、妻子及一名幼女、犯後坦承犯行等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條所列各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人之責任為基礎，且未逾越法定刑度，客觀上亦無裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形；再者，本院參酌前開各量刑事由，復審酌被告持有之愷他命純質淨重高達915.65公克以上，雖係為供己施用而購入持有，但以此數量之毒品，實有高度流出之危險，況被告於警、偵訊中及原審與本院審理時均供承其購入本案愷他命後確曾免費提供予他人施用乙情，益徵其所為對社會治安之危害匪淺，是原審對被告犯行量處有期徒刑1年6月，亦無顯然失出或有失衡平之情事；上訴意旨指摘原審量刑失之過重，請求酌量減輕其刑云云，尚非可採。
四、再按緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，此項自由裁量職權之行使，如為緩刑之宣告，固應記載緩刑之理由，倘未予宣告緩刑，即毋庸說明不宣告之理由（最高法院105年度台上字第226號判決意旨參照）。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未宣告緩刑指為違背法令（最高法院105年度臺上字第252號判決意旨參照）。而本案被告固受2年以下有期徒刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然法院是否宣告緩刑，係考量有無暫不執行刑罰為適當之情形，有其自由裁量之職權；然查被告前已曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，甫於101年6月22日觀察勒戒執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其經前次觀察勒戒程序，猶未能徹底戒除毒癮，反出資新台幣27萬5千元一次購入而持有毛重約1300公克之第三級毒品愷他命，且由被告所持有之愷他命成分及數量觀之，其顯有縱情毒品施用之意，實難期經本案偵查、審理程序及刑之宣告即可策勵自新，而無再犯之虞，是本院審酌上情，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，依前揭判決意旨，自不宜宣告緩刑，原審未為緩刑之宣告，核無不當；上訴意旨指摘原審未審酌被告已因刑罰之宣告而獲取教訓，未予宣告緩刑顯有未當云云，亦非可採。
五、綜上所述，原審判決之量刑及未予緩刑之宣告，並無違法或不當之處；被告上訴請求酌量減輕其刑，並為緩刑之諭知，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國105年10月19日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王麗珍中華民國105年10月19日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。