裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年聲再字第221號刑事裁定
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定99年度聲再字第221號再審聲請人即受判決人代號0000-00.選任辯護人 吳天富 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院97年度上訴字第1109號中華民國97年6月26日確定判決（臺灣彰化地方法院96年度訴字第1200號、臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4047號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠、A童（真實姓名年籍均詳卷）之祖母（內嬤）即B女（真實姓名年籍均詳卷），嗣後曾向聲請人之前妻E女（真實姓名年籍均詳卷）告知，因A童陰部癢癢，伊曾手塗藥膏伸入A童之陰道內敷藥，況A童於民國96年3月8日經其外祖母E女帶至 喻小珠 家醫診所就診，係屬尿道發炎，有就醫證明可按，足證B女確有塗藥膏為A童陰道內敷藥之情，A童之處女膜受撕裂傷，顯非聲請人所為。因此請求傳訊B女及E女，調查A童之處女膜撕裂傷確為B女所為，聲請人並無對其性侵，審判時未及注意此一證據，依法自得聲請再審。㈡、彰化基督教醫院97年2月14日彰基精鑑字第96120002號鑑定報告認定聲請人於被控犯行期間，精神疾病並未有明顯惡化之情形，可見聲請人之辨識能力並無欠缺或顯著降低，則依上開鑑定報告，聲請人不可能因辨識能力減低而做出違背倫常之行為，原確定判決認定聲請人有違人倫關係，自須以積極證據證明，且A童僅2歲餘，前後指述不一，無法確定為聲請人所為，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定，然所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第424號裁定參照）；又除須該「新證據」可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」之外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均不可或缺。若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第295號裁定參照）。又按證據之取捨、事實之認定，乃法院職權行使之範圍，法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為有未審酌違法之情。
三、關於聲請意旨㈠之事由，原一審判決（本院確定判決爰用該理由）於理由欄貳、一、（七）內已敘述：「選任辯護人雖主張被害人於96年3月8日經其外祖母E女帶至喻小珠家醫診所就診，係屬尿道發炎云云，惟證人E女於偵查中及本院審理時已證稱：其以為被害人說『屁屁痛痛』，係因被害人平常沒有穿內褲，引起摩擦而造成疼痛，故其於96年3月8日帶被害人至喻小珠家醫診所就診，醫生檢查後表示係陰道感染發炎，有開藥給被害人吃，隔天被害人有去驗尿，後來說驗尿沒有問題，被害人至喻小珠家醫診所就診時，醫生並未對被害人進行陰道內診等語無訛（見偵查卷第16頁；本院96年7月27日審判筆錄第9、11頁），足見係因被害人於喻小珠家醫診所檢查時，其外祖母E女未提及性侵害，故醫師僅為目視及驗尿等檢查，嗣因被害人之父發覺有異，經B女等人帶被害人至彰化基督教醫院檢查時，有提及被害人處女膜破裂，經醫師對被害人之身體各部位包括陰部為詳細檢查後，始檢驗出被害人陰部確實受有前揭傷害，則醫師視病人主訴情形所為之檢驗方向及檢驗詳細與否，致檢驗結果不同，本不違常理，是被害人至喻小珠家醫診所檢查之結果，並無法為被告有利之證明」等語綦詳。則原判決既已就前開證據資料詳加調查，並依憑調查證據之結果，說明其取捨判斷所得心證之理由，況證人E女已於偵訊及原審法院審理時均已具結證述，其於96年3月8日帶同A童前往喻小珠家醫診所時，醫師係開藥給A童吃，並未如聲請意旨所載B女曾向E女告知有在A童陰道塗抹藥膏之事實，足見此部分聲請意旨實屬專憑己見、自行猜測之詞，客觀上難以動搖原判決關於聲請人確有性侵A童之事實上認定，而使受刑人得受有利之裁判，故不具有對受判決人為更有利判決之「確實性（即顯然性）」，並非新證據。
四、又聲請人聲請傳喚證人到庭陳述，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要，而未予傳喚，並無不當。上揭聲請意旨㈠固陳稱，B女嗣後曾提及以手塗藥膏伸入A童之陰道敷藥，A童處女膜受撕裂傷顯非聲請人所為，請求傳訊B女及E女以明事實云云。然聲請人所犯妨害性自主罪之犯罪事實，業據原確定判決認定在案，並於理由中詳予說明其認定之理由及所採之證據，堪認事證明確。聲請意旨所指上開證據，均不足動搖原確定判決認定之結果，而認受判決人應受無罪、免刑、免訴或輕於原審所認定罪名之判決，聲請人就此所陳，仍不具備顯可認足以動搖原有罪確定判決之「顯然性」要件。是本件並無傳訊B、E女再予調查之必要，聲請人此部分聲請意旨殊無可採。
五、關於聲請意旨㈡所述，聲請人不可能因辨識能力減低而做出違背倫常之行為，原確定判決認定聲請人有違人倫關係，自須以積極證據證明等語，惟此部分業據原一審判決（本院確定判決爰用該理由）於理由欄內詳予說明其認定之理由及所採之證據，事證已臻明確。且聲請人所辯其辨識能力並無減低與是否做出違背倫常之行為並無關連，聲請人所述聲請意旨並不具備顯可認足以動搖原有罪確定判決之「顯然性」要件，聲請意旨猶為爭執，亦非可採。
六、至於聲請意旨復以A童之指述前後不一，顯見A童之證言反覆而不可採等語。然此部分業據原一審判決（本院確定判決亦爰用該理由）於理由欄貳、一、（六）內已敘述：「按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例、92年度臺上字第5566號判決意旨參照），本件被害人就係其所稱之『玩具阿公』摸其『屁屁』造成其『屁屁痛痛』此等基本重要事實，指述前後一致，並無歧異，此由本院就被害人警詢光碟當庭勘驗之內容及其到庭證述之內容與證人陳○秀於本院審理中之證詞相互比對即知，顯見其對於該歷程記憶特別深刻，其遭受被告性侵害乙節，應非虛構；至於其陳述雖有不一，或因被害人前後接受詢問之時間，距離案發時間長短不一，記憶能力難免不同，因而陳述有異，最重要者係被害人於案發及接受詢問時年齡畢竟僅有2歲餘，雖此階段之兒童已有適切對外陳述記憶之智能及能力，然此項功能畢竟仍在發育成長之階段而未臻完全成熟，其多次經人詰問後，就同一問題陳述難免有異，揆諸前開判例意旨，不僅難以此瑕疵遽認其證言不可採，反而上開瑕疵正凸顯被害人此年紀應有之心智表現，益證其未受成人為特定之引導或教唆」等語甚詳。則原判決既已就前開證據資料詳加調查，並依憑調查證據之結果，說明其取捨判斷所得心證之理由，縱令A童所述曾有不一，然客觀上仍難以動搖原判決關於聲請人確有性侵A童之事實，而使受刑人得受有利之裁判，故不具有對受判決人為更有利判決之「確實性」。
七、綜上所述，本件聲請人所舉之事由，均經原確定判決就該部分證據已詳加調查，本於自由心證予以取捨及判斷，並說明其證據取捨、認定事實之理由，上述證據顯係在原判決前即已存在，且為被告當時所明知，並非事實審法院判決前未經發現、不及調查斟酌之證據；或在客觀上可認為真實，顯非不須經調查，即可動搖原確定判決之確實新證據，揆諸上開說，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國99年11月4日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳三軫中華民國99年11月4日