臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1648號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1648號刑事判決

裁判日期：民國99年11月04日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1648號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1098號中華民國99年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係址設臺中市○○路○段○○○號「 戴良錦 中藥行」之負責人，竟基於販賣偽藥之集合性犯意，明知其向自稱「 林珍 」之真實姓名年籍不詳成年女子所購得之「冬蟲威力強」藥品，內含 昔多芬 （Sildenafil）西藥成分，係未經國內衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥（起訴書誤載為禁藥），竟仍自民國九十五年間某日起至九十九年二月九日止，以每盒（十顆裝）新臺幣（下同）二千二百五十元之售價，販賣予不特定客人。嗣於九十九年二月九日中午十二時三十五分許，經內政部警政署刑事警察局、保安警察第三總隊第二大隊第二中隊會同臺中市政府衛生局，持原審法院核發之搜索票至上址「戴良錦中藥行」，當場扣得乙○○所有供販賣偽藥所用之含昔多芬（Sildenafil）西藥成分「冬蟲威力強」四萬七千七百八十顆、「冬蟲威力強」包裝紙盒（大）一千七百五十張、「冬蟲威力強」包裝紙盒（小）二萬九千張、帳冊二本、Ｋ三聯送貨單一本、橫三聯送貨單一本、產品價目表一張、「冬蟲威力強」總代理價目表三張、十顆裝標價單貼紙四十三張、二十顆裝標價單貼紙八十六張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（大張）一百張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（小張）二十六張、冬蟲威力強廣告單說明書五百張、冬蟲威力強宣傳單四張、仿冒標籤相片四張，及乙○○所有之國產食品產製前配方審查資料表影本一張、行政院衛生署國產食品產前配方審查結果表影本一張、經濟部工廠登記證影本一張、切結書一張、VIAGRACAPSULE影本一張、報紙簡報影本一張、行政院衛生署書函影本一張、昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果報告書影本三張等物，始查知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局、保安警察第三總隊第二大隊第二中隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告乙○○所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認其有證據能力。
二、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實坦承不諱，並有原審法院九十九年度聲搜字第五三五號搜索票影本、保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年十月十四日藥檢參字第0980020231號函覆之檢驗報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十九年三月十七日ＦＤＡ研字第0990008270號函覆之檢驗報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十九年六月四日ＦＤＡ研字第0990030744號函各一份及查獲照片二十張在卷可稽，復有扣案之含昔多芬（Sildenafil）西藥成分之「冬蟲威力強」四萬七千七百八十顆、「冬蟲威力強」包裝紙盒（大）一千七百五十張、「冬蟲威力強」包裝紙盒（小）二萬九千張、帳冊二本、Ｋ三聯送貨單一本、橫三聯送貨單一本、產品價目表一張、「冬蟲威力強」總代理價目表三張、十顆裝標價單貼紙四十三張、二十顆裝標價單貼紙八十六張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（大張）一百張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（小張）二十六張、冬蟲威力強廣告單說明書五百張、冬蟲威力強宣傳單四張、仿冒標籤相片四張可資佐證。被告雖於本院審理時辯稱：其並未售出前開偽藥云云。惟被告業於偵查中證稱：「（冬蟲威力強膠囊是以一顆二二五元，一盒十顆二二五Ｏ元售予不特定人？）是。」、「（賣幾盒出去了？）賣很多盒了。」等語明確（偵查卷第52頁），顯見被告在販入上開偽藥後，實際上亦已有售出前開偽藥無誤。且按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將偽藥或禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年度台上字第606號判例參照），被告既有營利之意圖，販入前開偽藥後在其經營之中藥行陳列販售，其犯罪行為即已完成，更何況其亦已有售出前開偽藥。故本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、上開查扣之「冬蟲威力強」藥品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，內含內含昔多芬（Sildenafil）西藥成分，此有該局九十八年十月十四日藥檢參字第0980020231號函覆之檢驗報告書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十九年三月十七日ＦＤＡ研字第0990008270號函覆之檢驗報告書各一份在卷可憑，且原審法院函詢主管機關行政院衛生署食品藥物管理局是否屬偽禁藥，經該局函覆以：「按藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向本署申請核領藥品許可證後，始得為之」、「案內檢體檢出Sildenafil西藥成分，應屬藥品列管，請究其來源認屬藥事法第二十條第一項第一款之偽藥，抑或藥事法第二十二條第一項第二款之禁藥，予以審酌」，則被告向自稱「林珍」之真實姓名年籍不詳成年女子所購買之「冬蟲威力強」藥品，係在國內買賣，自非擅自輸入之禁藥，堪認上開「冬蟲威力強」藥品，係未經國內衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥無疑。故核被告所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。公訴人雖認係構成藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪嫌云云，惟販賣偽藥、禁藥規定在同一條項，故本院認被告販賣偽藥與公訴人起訴係販賣禁藥雖有異，但無變更起訴法條之必要，附此敘明。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）；被告自九十五年間某日起至九十九年二月九日止，以每盒二千二百五十元之售價，販賣「冬蟲威力強」藥品予不特定人之犯行，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性、營業性販賣之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。
三、原審認被告罪證明確，適用藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款之規定，予以論罪科刑，並審酌被告身為中藥行負責人，竟無視他人身體健康，反而利用民眾對藥品常識不足之際，而販賣偽藥予不特定客人，影響服用者之身體健康，並有礙衛生主管機關對於藥品之管理，行為殊值非難，暨其智識、素行、犯罪目的、動機、手段、販出之盒數，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑十月；復說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其短於思慮，一時貪慾圖便，致觸犯本案犯行，惟犯後坦承犯行，尚知悔悟，且其年事已高，是認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併為緩刑三年之宣告，及命向公庫支付八十萬元。復說明違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。依藥事法第二十條及第二十二條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。而扣案之含昔多芬（Sildenafil）西藥成分「冬蟲威力強」四萬七千七百八十顆、「冬蟲威力強」包裝紙盒（大）一千七百五十張、「冬蟲威力強」包裝紙盒（小）二萬九千張、帳冊二本、Ｋ三聯送貨單一本、橫三聯送貨單一本、產品價目表一張、「冬蟲威力強」總代理價目表三張、十顆裝標價單貼紙四十三張、二十顆裝標價單貼紙八十六張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（大張）一百張、「冬蟲威力強」包裝封口貼紙（小張）二十六張、冬蟲威力強廣告單說明書五百張、冬蟲威力強宣傳單四張、仿冒標籤相片四張，係被告所有供販賣偽藥所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣案之國產食品產製前配方審查資料表影本一張、行政院衛生署國產食品產前配方審查結果表影本一張、經濟部工廠登記證影本一張、切結書一張、VIAGRACAPSULE影本一張、報紙簡報影本一張、行政院衛生署書函影本一張、昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果報告書影本三張雖為被告所有，然與本案犯行無關，亦非違禁物，均不宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。且被告販售上開偽藥之時間長達三年多，遭查扣之偽藥數量甚多，對社會造成之危害非輕，倘僅單純予以諭知緩刑而未附加一定之條件，亦顯失公平正義；故原審於斟酌一切情形後，依刑法第七十四條第二項第四款規定命被告向公庫支付八十萬元，並無不當。被告上訴意旨謂原判決命其向公庫支付八十萬元，並無必要，且其亦無力負擔云云，並執此指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國99年11月4日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。