裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第1089號刑事判決
裁判日期：民國96年04月18日
裁判案由：強盜等
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第1089號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（選任辯護人鍾治漢律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6160號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，管制編號0000000000）沒收。又以加害生命、身體、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，管制編號0000000000）沒收。又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，未遂，累犯，處有期徒刑叁年拾月；扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（含彈匣壹個，管制編號0000000000）沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠M9型改造手槍壹枝（管制編號0000000000）沒收。
事實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以82年度聲字第571號裁定定應執行有期徒刑7年；又因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以84年度訴字第697號判決判處有期徒刑10月確定；上開數罪經臺灣臺南地方法院以84年度聲字第1876號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定，於86年7月7日因縮短刑期假釋出監（殘刑2年11月24日），假釋期間付保護管束。又於86年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以87年度易字第3491號判決判處有期徒刑10月確定；於90年間因偽造文書案件，經本院以91年度易字第218號判決判處有期徒刑3月確定，嗣因上開假釋經撤銷，丁○○復入監執行上開殘刑及接續執行徒刑，嗣於94年5月17日縮刑期滿執行完畢出監。
二、詎丁○○仍不知悔改，⑴明知未經主管機關許可不得寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，竟基於未經許可持有具殺傷力改造手槍之犯意，於95年10月初某日，在屏東縣潮州鎮茂隆骨科附近，受友人「 謝明清 」之委託，代為保管「謝明清」所有具殺傷力之由仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1枝（含彈匣1個）、具有殺傷力土造子彈4顆及不具殺傷力之土造子彈2顆，並代尋買主，丁○○應允保管後，即將上開槍枝、子彈置於其所有之保麗龍盒中，藏放在其兄 蘇興 原位於屏縣○○鄉○○村○○路○○○號住處旁之空地草叢內。⑵丁○○另基於以加害他人生命、身體及財產之事，恐嚇他人之犯意於95年10月12日14時許，持上開槍枝及子彈，至屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號丙○○之住處，因不慎踩到丙○○飼養之狗，遭狗狂吠，遂拿出上開改造手槍指向狗後，再指向丙○○頭部並恫稱：「不要囂張，以後碰得到」等語，以加害生命、身體及財產之行為，使丙○○心生畏懼，並致生危害於丙○○之安全。⑶丁○○於離開上開處所後，於同日14時30分許，另基於意圖為自己不法所有之犯意，持上開槍枝及子彈，至屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號乙○○開設之超商內，取出上開改造手槍並拉槍機，先表明該改造手槍係具殺傷力之手槍，喝令乙○○交出新臺幣（下同）3千元，乙○○不從，丁○○再以槍口指向乙○○，以此脅迫之方式至使乙○○不能抗拒，乙○○正欲交付3千元時，因乙○○之兄、母親甲○○○抵達現場，經甲○○○勸阻拉開丁○○，並因鄰居報警，丁○○見狀急忙逃逸而未遂，並遺留於拉槍機之際所掉落之土造子彈1顆於地面上。丁○○於同日15時許，在其堂弟戊○○位於屏東縣下廓里下廓路14號之83住處內，因在該處客廳把玩上開手槍不慎走火，射出1顆子彈擊中客廳內之酒櫃，而慌張逃逸，並將擊發之子彈彈殼丟棄於在屏東縣○○鎮○○里○○○村○道路水溝旁。嗣經警於同日據報循線查獲，並扣得上開改造手槍1枝、土造子彈5顆（具殺傷力之子彈3顆、不具殺傷力之子彈2顆）及上開丟棄後經拾得之彈頭碎片1顆。
二、案經屏東縣警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人即被害人丙○○、乙○○於偵查中之證述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人丙○○、乙○○於偵訊中均具結證述，且上開證人均於審理中復經本院傳喚到庭具結作證，自已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，前開證人於偵查中之證述，自均有證據能力。
二、證人丙○○、乙○○於警詢中之供述按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人丙○○、乙○○於警詢中之供述，其供述時間點距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，其供述應較為接近真實，雖於司法警察調查時所為之陳述與審判中不符，惟觀諸證人丙○○、乙○○均未提及於警詢中之供述並非出於其自由意思，故是本院審酌證人上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，且證人之陳述及證述大致均相符，堪認其於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局95年11月6日刑鑑字第0950154358號、同局95年11月9日刑鑑字第0950154359號槍彈鑑定書：
按刑事訴訟法第198條、第208條所稱之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件扣案槍、彈之鑑定，雖部分由屏東縣警察局東港分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見95年度偵字第6110號卷【下稱偵6110號卷】第19至24頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告 固坦 承有寄藏上開改造手槍之犯行，惟矢口否認有何強盜、恐嚇 危安 等犯行，辯稱：伊持上開改造手槍，係要去向乙○○的母親借生活費用，後來因乙○○的哥哥回來跟我起口角，我才拿出槍來嚇他，沒有要搶他的意思；而丙○○是乙○○的嬸嬸，她剛好站在狗旁邊，我是要拿槍趕狗，沒有拿槍指著丙○○云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業據證人乙○○於本院審理時證述：當天下午我在家裡看店，被告走進來時腰帶插1把槍說要借錢，我說沒有錢，他就把槍掏出來並拉槍機說這把槍是真的，那時候我還是說沒有錢，他本來說要1千元，後來他就威脅我說要2千元、3千元一直加，這時候我已經要把錢拿出來了，那時我母親就回來說要給他5百元，但他嫌錢太少不要，就又拉槍機，第二次拉槍機的時候，因為匆忙，子彈就掉下來了，後來因為警察快來了，他就走了，…在我把錢拿出來要給他，我哥哥剛好看到就把我錢從手上收下來，說「這是幹嘛」，…我是因為當時他槍已經上膛而且指著我，我第一次不願意借他，他就一直威脅，但他將槍指著我，所以我怕他會開槍不敢反抗等語明確（見本院卷第54頁背面至第57頁背面），及證人丙○○於本院審理時證述：當天被告進來我家，踩到我的狗，我的狗就吠他，他就踢狗並拿槍指著我的頭對我說：「你很有氣魄喔！都不會怕。」等語詳實（見本院卷第60頁背面），並有扣案之上開改造手槍1枝、土造子彈共5顆、彈頭碎片1顆及查獲照片共38幀在卷可證。上開扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：⑴送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⑵送鑑子彈5顆，認均係土造子彈，逐一試射結果，認其中3顆，可擊發，具有殺傷力，餘2顆，無法擊發，不具有殺傷力；⑶送鑑彈頭碎片1顆，認係彈頭之鉛心碎片等語，此分別有該局95年11月6日刑鑑字第0950154358號、95年11月9日刑鑑字第0950154359號槍彈鑑定書及96年2月16日刑鑑字第0960024406號函在卷可按（見偵6110號卷第19頁至第24頁、本院卷79頁）。準此，顯見上開改造手槍1枝及土造子彈4顆（含查獲前已擊發之子彈1顆），均具有殺傷力，即分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲及同條項第2款所規定之彈藥，復按同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。
(二)辯護人雖以被告與被害人乙○○、丙○○為鄰居，僅係為借錢始在現場周旋2、30分鐘，且無蒙面以防他人識出等情，認其所犯應為恐嚇取財未遂罪及恐嚇危安罪等語置辯。惟按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準，此分別有最高法院87年度台上字第2278號、87年台上字第3705號判決可資參照。經查：衡諸一般社會常情，本案被告如欲以合法方式向他人借取款項，自毋庸持任何足以行兇之物前往，然被告竟持上開常人所不能持有、具有殺傷力之改造手槍前往乙○○開設之超商內，在與乙○○僅1步之距離下出示上開改造手槍，復以拉槍機之動作指向乙○○示警，表明係有子彈、有殺傷力之槍枝，致乙○○心生畏懼，遂取出3千元欲交付被告，此經證人乙○○於本院審理時、偵訊及警詢時均陳明在卷（見本院卷第57頁、偵6110號卷第14頁、警卷第15頁），衡情自屬使乙○○之生命、身體遭受急迫性危害之脅迫舉動，而足以壓制其意思自由達不能抗拒之程度，要無疑義，故辯護意旨所謂被告並無脅迫至使被害人不能抗拒，尚難憑採。
(三)又依證人甲○○○於本院審理時證述：是在我小嬸（丙○○）那邊先發生事情的，我大兒子看到丁○○過來，他就跟著過來，之後我才回來，我聽我大兒子說我小兒子（乙○○）要拿錢給他，我大兒子把錢搶下來等語（見本院卷第60頁），核與證人乙○○於本院審理時證述：我錢拿在手上，我哥哥及我母親剛好回來，我哥哥就把錢收起來等語（見本院卷第57頁）相符，是被害人乙○○財物尚未交付，則被告強盜犯行未達既遂等情，堪已認定。另參以證人丙○○於本院審理時亦證述被告於離開丙○○之處所，始前往乙○○開設之超商之情節，則被告係先前往丙○○處所滋事後，復行前往乙○○開設之超商滋事，應與事實較為相符。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，查扣案之仿BERETTA廠M9型之改造手槍1枝及土造子彈5顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認上開送鑑槍枝及其中3顆均具有殺傷力等情，已如前述，且參以扣案之彈頭碎片1顆，係被告於95年10月12日下午15時許，在戊○○家中把玩槍枝所擊發後之物，自堪認上開改造手槍及子彈，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具有危險性之兇器無訛。又按刑法第328條第1項所指之強暴手段，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈之謂，此有最高法院92年度台上字第6138號判決要旨可資參照；查被告係以言詞及舉動威嚇要脅，尚未以有形之暴力行為加諸乙○○之身體，依上開判決要旨，被告之行為應係以脅迫之方式至被害人不能抗拒。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之寄藏子彈罪、刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪及同法第305條恐嚇危害安全罪。被告以1個持有之行為，而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又其所犯未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、攜帶兇器強盜未遂罪、恐嚇危害安全罪間，行為各別，罪名不同，應分論併罰之。查被告前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以82年度聲字第571號裁定定應執行有期徒刑7年；又因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以84年度訴字第697號判決判處有期徒刑10月確定；上開數罪經臺灣臺南地方法院以84年度聲字第1876號裁定定應執行有期徒刑7年2月確定，於86年7月7日因縮短刑期假釋出監（殘刑2年11月24日），假釋期間付保護管束。又於86年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以87年度易字第3491號判決判處有期徒刑10月確定；於90年間因偽造文書案件，經本院以91年度易字第218號判決判處有期徒刑
3月確定，嗣因上開假釋經撤銷，被告復入監執行上開殘刑及接續執行徒刑，嗣於94年5月17日縮刑期滿執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，被告所犯前開3罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；又被告就攜帶兇器強盜罪部分，已著手於犯罪行為之實行，而未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前開累犯之加重事由，依法先加重後減輕之。爰審酌槍彈可在瞬間取人性命或致人傷殘，嚴重威脅一般民眾生命、身體之安全，而臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，被告未經許可，持有改造手槍及子彈數顆，嚴重威脅社會大眾之生命、財產安全，且被告持槍用以強盜乙○○之財物，惟因鄰居報警處理，被告見狀逃逸而未生搶得財物之既遂結果，犯罪情節非輕，並被告犯後尚飾詞狡辯，態度非佳等一切情狀，就前開3罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物，應依刑法38條第1項第1款規定，不問屬於被告與否均沒收之。至扣案之土造子彈5顆及彈頭碎片1顆，上開其中3顆子彈，業經試射結果，認具有殺傷力，惟子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而扣案之子彈
3顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物；而上開2顆子彈，因經試射結果認無法擊發，不具殺傷力，已如前述，有上開鑑定書在卷可按，及彈頭碎片1顆乃係被告自行擊發所剩餘之物，均非違禁物，與上開因鑑定試射後所遺留之彈殼，俱不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第330條第2項、第1項、第305條、第55條、第25條第2項、第47條第
1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察 鍾仁松 到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第二庭審判長法官羅森德
法官陳松檀法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年5月2日
書記官馮得弟附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。