裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第1289號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：背信
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第1289號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人吳莉鴦律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴(96年度偵續字第315）號)本院判決如下：
主文丁○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○與甲○○於民國（下同）九十四年間，二人各以出資比例二分之一，合夥投資購買坐落臺中縣○○鄉○○段五七
二、五七二之五、五七二之六、五七二之七地號土地，並在其上建造房屋三戶，二人已各分得一戶並各自出售完畢，惟其中一戶坐落同段五七二、五七二之五土地即建號一０七一號房屋（門牌號碼為臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號），雙方並約定以丁○○之子 蔡維曜 為名義上之登記所有權人，惟實際上仍屬丁○○與甲○○二人所合夥共有之財產，並委由丁○○負責合夥事務之處理。詎丁○○因私人財務問題，竟意圖為自己不法之利益，於九十五年八月十一日，私下以上開房地向 張有平 借款新臺幣（下同）五百萬元，並設定債權額度七百萬元之第二順位抵押權予張有平，而違背執行合夥業務之任務，致上開房地一戶出售不易，生損害於甲○○之利益。且前揭房地嗣經本院於九十六年十一月九日第三次減價公開拍賣後，尚不足以清償第一順位抵押權人兆豐國際商業銀行股份有限公司之抵押債權。
二、案經甲○○告訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固不否認以上開房地向張有平借款五百萬元，並設定債權額度七百萬元之第二順位抵押權予張有平，及上開房地經本院拍賣後尚不足以清償第一順位抵押權人兆豐國際商業銀行股份有限公司之抵押債權之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：設定第二順位抵押予張有平，事前有打電話在電話中經合夥人甲○○同意，主觀上並無背信之意圖云云。其選任辯護人為被告辯稱：本件合夥屬隱名合夥，被告為出名營業人，被告係為自己處理事務，不構成刑法背信罪云云。經查：（一）臺中縣○○鄉○○段五七二之五地號土地及五七二地號土地上之同段一０七一建號房屋，借名登記所有權人為蔡維曜，設定第一順位最高限額抵押權與兆豐國際商業銀行股份有限公司，嗣於九十五年八月十一日，因被告丁○○向張有平借款，遂由被告設定債權額度七百萬元之第二順位抵押權與張有平供擔保等情，為被告所自承，此情核與証人即告訴人甲○○分別於檢察官偵查中及本院審理時証述情節相符，並經證人張有平於檢察官偵查中證述屬實，復有兆豐國際商業銀行股份有限公司北屯分公司九十七年二月五日(97)兆銀北屯字第五０號暨檢附系爭不動產抵押借款、清償及拍賣之相關資料、張有平所有之第七商業銀行及臺中商業銀行匯款回條聯等附卷可按。（二）至被告雖辯稱：設定第二順位抵押予張有平，事前有打電話在電話中經合夥人甲○○同意，並無背信之意圖云云。惟此情已據証人即告訴人分別於檢察官及本審理時所堅決否認，且被告自偵查時起至本院第一次行準備程序止，就其主張之上述有利事實，均供稱：無可提供調查之証據等語。且衡諸常情，合夥人共同買地建屋用以販售得利，豈有允許個別合夥人在未有任何擔保之情形下，持房地抵押實現私人借款之理。足見被告辯稱已事前徵得告訴人同意云云，要屬卸責之詞，顯不足取。雖被告就上情於本院最後言詞辯論聲請詰問証人乙○○，惟此部分事証已臻明確，且於審理中經檢察官詢問被告時，被告供稱：「（檢察官問：你講完電話有無跟第三人講這事情？）有，我的財務都是跟乙○○討論，因為我們公司的貸款都是乙○○在辦的，我跟告訴人講完電話就跟乙○○講這件事。所以乙○○是聽我告訴他這件事情」等語。是証人乙○○欲待証之事實，係聞自被告所轉告，核屬傳聞証據，即無詰問証人乙○○之必要，附予敘明。（三）另被告選任辯護人為被告辯稱：本件合夥屬隱名合夥，被告為出名營業人，被告係為自己處理事務，不構成刑法背信罪云云。惟按：民法之合夥乃為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非屬隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院四二年台上字第四三四號判例參照）。查本件被告與甲○○二人各以出資比例二分之一，合夥投資購買坐落臺中縣○○鄉○○段五七二、五七二之五、五七二之六、五七二之七地號土地，並在其上建造房屋三戶，二人已各分得一戶並各自出售完畢，惟其一戶即本件系爭房地，雙方並約定以丁○○之子蔡維曜為名義上之登記所有權人，惟實際上仍屬丁○○與甲○○二人所合夥共有之財產，並委由丁○○負責合夥事務之處理，此情已據告訴人指証甚詳，且被告於九十六年八月一日檢察官偵查中所供述明確，被告且直稱：與告訴人合蓋房子的性質是合夥，借用蔡維曜的名義登記，我與甲○○各出一半錢，房子是共有等語。顯見被告係與告訴人二人共同出資各二分之一，互約出資共同經營之事業，與隱名合夥之單純投資出名營業人一人之事業尚屬有別，當為一般合夥之性質，已甚灼然。綜上所述，本件被告及其選任辯護人上開辯解，均無足取，被告犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。本件公訴人起訴書認上開房地經本院於九十六年十一月八日公開拍賣結果，因第一順位抵押權人兆豐商業銀行分配拍得款項完畢，而張有平未參與分配，因認被告所為係犯同條第二項之背信未遂犯云云。惟查本件被告受託處理合夥事務，竟意圖為自己不法之利益，將屬合夥公同共有之財產為自己之利益，於公同共有之系爭房地向第三人張有平借款，遂由被告設定債權額度七百萬元之第二順位抵押權與張有平供擔保，客觀上已足致生損害於告訴人本人之利益，已達既遂之階段，惟此已據到庭執行公訴檢察官當庭更正，本院即無庸變更起訴法條，附予指明。審酌被告犯罪的動機、手段、被害人本件犯罪所生之損害，被告犯罪後猶矢口否認犯罪且尚未與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告為本件犯行之時間係於九十六年四月二十四日前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款之規定，減輕其宣告刑至二分之一，並依同條例第九條之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第二庭審判長法官曾佩琦
法官郭書豪法官許金樹上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官王崑煜中華民國97年5月20日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。