裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第936號刑事判決
裁判日期：民國109年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第936號上訴人即被告 李翊綾 選任辯護人 陳松甫 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第88號，中華民國109年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝續字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李翊綾犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年壹月。未扣案犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、李翊綾明知屬於毒品危害防制條例所列第三級毒品之 愷他 命，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年6月29日上午12時許，在高雄市○○區○○路、新光路附近某全家便利超商前，以新臺幣（下同）6,000元之代價，販賣不詳數量之第三級毒品愷他命（無法證明純質淨重已達20公克以上）予 李輝鴻 。李輝鴻購入施用後，發覺愷他命毒品中摻有鹽巴等物品，品質不佳，而向李翊綾抱怨，然李翊綾置之不理。嗣李輝鴻於隔日上午3時50分許，因另案通緝為警查獲，供出上情，而循線查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，以下引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均於審判程序同意作為證據，並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前開事實業據上訴人即被告李翊綾（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，次查：
（一）被告與李輝鴻相約於上揭時、地交易第三級毒品愷他命之事實，亦據證人李輝鴻於偵查中證稱：我經由朋友介紹認識被告。我知道被告有在賣毒品，我跟她買過安非他命、搖頭丸及愷他命很多次。我們的交易模式都是透過微信聯絡。107年6月29日是我最後一次跟被告買愷他命，跟她約在中華路、新光路附近某全家便利超商。那次我施用後發現不純，有摻鹽和砂糖，不過還是有愷他命的成分等語，及於本院審理中證稱：6月29日那次是朋友託我買，我問被告有沒有，現在要拿，很趕。被告就說有，要我去85大樓那邊等，沒有推託。見面後被告有說她身上的東西不夠，所以我們在現場等人送東西來，被告再湊足份量給我。交易金額已不記得，但我有先拿錢給被告。東西我拿回去給朋友後，沒多久朋友就打電話抱怨為什麼摻雜這麼多東西，要我拿回去退錢或給個交代。我去朋友那裡拿回來時，有抽看看，點下去確實有愷他命的味道，但有其他異味，很鹹。我有施用愷他命，可以清楚判斷施用愷他命後的反應等語明確（偵一卷第81至83頁、偵五卷第64至68頁）；復有卷附被告與證人李輝鴻之微信對話紀錄截圖17張，可佐證證人李輝鴻確實有透過通訊軟體微信，事前與被告相約於上揭時、地交易毒品，及事後向被告抱怨毒品摻有鹽巴等物，品質不佳之情；又被告亦坦認當日確實係以交易第三級毒品愷他命之名義，與證人李輝鴻相約於上揭時、地見面，當場除有向李輝鴻收取6,000元外，並有交付1包粉狀物給李輝鴻之事實，益徵上開證人李輝鴻之證述應具有可信性，被告於本院之自白，應屬實情。
（二）被告於原審雖辯稱當時交付給證人李輝鴻之物純粹係鹽巴與味精云云，惟被告於偵查、原審中均自承與證人李輝鴻係朋友關係，證人李輝鴻曾多次到其居所與其一同施用毒品一節，證人李輝鴻不僅以往即與被告有一定之往來、互動，更知悉被告之聯絡方式及住處，如被告如僅以鹽巴等物佯作愷他命交付予李輝鴻而詐取6,000元，事後除必定會遭證人李輝鴻發覺，且無可迴避。又依卷附被告與證人李輝鴻之微信對話紀錄截圖內容所示，可知被告與證人李輝鴻於107年6月29日上午3時25分許，即開始商談交易毒品之事，過程中被告不僅未如其所辯向證人李輝鴻表明身上並無毒品可賣，請證人李輝鴻找他人交易，反向證人李輝鴻稱：「我這裡只要紅豆（依證人李輝鴻於偵查中之證述係指一粒眠）大（依證人李輝鴻於偵查中之證述係指大麻）嗎，可以啊，然後。海豚（依證人李輝鴻於偵查中之證述係指搖頭丸）」、「丸子（依證人李輝鴻於偵查中之證述係指搖頭丸）500剩1顆」、「拜託你等我一下，我真的很忙」、「你在85等我」、「我在趕」、「拜託你等我一下，我給你品質很好的東西」、「你等我一下好不好」、「20分鐘內絕對到」、「我現在出發了」、「我10分鐘內到」等語，兩人並於當日上午12時許見面完成交易，若被告僅係為詐欺證人李輝鴻，至超商立即購買鹽巴、味精即可，根本無需拖延8、9個小時之久，益徵被告於原審所稱:用鹽巴味精詐騙李輝鴻云云，應無足信。此外，證人李輝鴻施用被告所交付之毒品後，除據其證述確有施用第三級毒品愷他命之反應外，其於完成本案毒品交易後翌日為警另案查獲時，經警採尿送驗，結果亦呈第三級毒品愷他命之陽性反應一情，另有卷附台灣檢驗科技股份有限公司107年7月17日之濫用藥物檢驗報告（編號：KH/2018/00000000）1份可按，是足認被告於首揭時、地交付予李輝鴻之物，確實含有第三級毒品愷他命之成分無誤。
（三）按販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，若無財產上之利益可圖，通常均無甘冒被查緝法辦重刑之危險而從事買賣毒品之理。本案被告販賣第三級毒品愷他命予證人李輝鴻，依卷內事證，雖無從確知其販賣毒品之利得，然從被告本案不僅販賣第三級毒品愷他命之代價達6,000元，對應之數量應屬非低，且其甚至願意大費周章，歷時8、9個小時調貨及完成交易等情，可見該筆交易應係有利可圖，足認被告就其本案販賣第三級毒品之行為，主觀上亦有營利之意圖。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
（四）又本案係臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅分局於107年6月28日15時43分許，至臺灣高雄地方檢察署帶返犯嫌 何亦恩 至該分局偵辦，經犯嫌何亦恩同意觀看渠扣押手機內資料，發現被告有向其購毒之相關事證，於隔（29）日同步帶同被告到案，被告於警詢筆錄內供述並指認犯嫌何亦恩之販毒行為，全案於107年7月18日以高市警苓分偵字第10772192500號刑事案件報告書，移送臺灣高雄地方檢察署偵辦在案，故本案並非因被告之供述而查獲犯嫌何亦恩，有高雄市政府警察局苓雅分局10
9年9月11日高市警苓分偵字第10973210100號函檢附之刑事案件報告書附卷可考，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用甚明。
二、新舊法比較：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項等規定，業於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行，自有新舊法之適用問題。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。
（二）本件被告販賣第三級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未修正，但關於法定刑部分，修正前原規定「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，亦即修正後毒品危害防制條例第4條第3項之併科罰金刑有所提高，對被告較為不利。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，應適用行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。至原判決雖未及比較新舊法，惟原審適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，此部分爰不作為撤銷理由，並補正之，附此說明。
三、論罪
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨雖認被告本案係以11,000元之代價販賣第三級毒品愷他云云。惟證人李輝鴻於警詢中先係證稱以11,000元向被告購買愷他命（偵五卷第99頁），後又改稱係以15,000元購得（警一卷第33頁），復於偵查中證稱：我好像拿1萬多元給被告，而且還有欠她等語（偵五卷第59頁），及於原審中證稱：金額我不記得等語（原審訴字卷第72頁），證人李輝鴻所述前後不一致而有瑕疵，本院為被告之利益計算，乃依被告自承向證人李輝鴻收取之金，即6,000元，作為被告販賣第三級毒品愷他命與證人李輝鴻之對價。檢察官此部分起訴之被告販賣毒品之價金，應予更正，附此敘明。
（二）司法院釋字第775號解釋意旨為「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，是依該解釋意旨，並未認行為人已執行完畢之前案，須與5年內故意再犯之後案，為相同或同一罪質之犯罪，始得依累犯規定加重其刑，而係認如依累犯規定加重其刑，於致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，法院就該個案始應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度簡字第576號判決有期徒刑
3月確定，於104年8月13日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可參。被告於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前因毒品案件，經法院科刑判決並執行完畢後，不思澈底戒斷毒品，仍再犯本案販賣第三級毒品罪，其主、客觀之不法內涵均已明顯提升，是予以加重其刑，並不違罪刑相當原則。爰依刑法第47條第1項之規定，及司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯之罪加重其刑。
（三）原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院已坦承犯行，並已知所悔悟，原審在科刑時未及審酌於此，自有未當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判；至於被告及其辯護人雖請求法院依刑法第59條規定酌減刑度云云。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，其所為販賣第三級毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，被告所犯販賣第三級毒品罪之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，亦無情堪憫恕之情事，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告及其辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。本院審酌被告前已有毒品前科，應知毒品對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，惟其不僅未下定決心遠離毒品，竟僅因圖小利，而以6,000元之代價，於正午時刻在人潮往來眾多之市區便利超商前，販賣第三級毒品愷他命與李輝鴻，並使該等毒品得透過李輝鴻流通於外，縱其純度因摻雜鹽巴等物而較低，仍已造成社會一定程度之危害，並可見被告主觀上無視法律之戒命，其所為確值非難。再參以被告犯後已知悔悟，顯現悛悔之意，行為時僅22歲，年紀尚輕，因沾染毒品惡習，易受周遭環境、人際關係之不良影響，且除毒品案件外，尚無其他種類之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，及其自陳教育程度為國中畢業，受僱從事餐飲服務業，與祖母同住，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告與其罪責相符之刑罰。被告販賣第三級毒品愷他命之價金6,000元，為其犯罪所得之財物，核無「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收，則依同條第3項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年10月6日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月6日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。