裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第31號刑事判決
裁判日期：民國101年04月03日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上易字第31號上訴人即被告 徐憲樟 選任辯護人 郭家駿 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101年度審易字第2840號中華民國101年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度少連偵字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前因公共危險案件，經原審以100年度交簡字第3780號判處有期徒刑4月確定，於民國101年3月8日易科罰金執行完畢。
二、乙○○、丁○○、甲○○均為成年人，與少年劉○○（丁○○、甲○○二人經原審以成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪，判處有期徒刑7月，並宣告緩刑3年，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及接受法治教育10場次，緩刑期間並付保護管束。提起上訴後嗣於本院當庭撤回上訴而確定在案，少年劉○○姓名年籍詳卷，由臺灣高雄少年及家事法院另案審理）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於101年7月17日上午7時許，分乘車號0000-00、1083-C8號自小貨車，前往高雄市○○○區00000000里0000000號鋼便橋溪底河床附近，由丁○○攜帶向他人租來之客觀上可充作兇器使用之乙炔6桶、乙炔線2綑、鋼索1綑及滑輪1個等物，於上開河床附近，先以乙炔桶及乙炔線，將交通部公路總局第三區養護工程處甲仙工務段（下稱甲仙工務段）所有、於上開第8號鋼便橋溪流上方沖刷而下，仍屬甲仙工務段管理支配範圍之鋼便橋鋼材切割成塊，搬運至上開第8號鋼便橋處，再以繩索及滑輪搬運上開切割好之鋼材至停靠於溪床岸邊之上開2輛自小貨車上，竊取合計鋼板2塊、長H型鋼21支及短H型鋼22支（共約800公斤（起訴書誤為6噸），依承買時合約市價每公噸計價22,000元，合計價值約新臺幣【下同】17,600元）。嗣於同日下午4時30分許，為警發覺而當場查獲，因而查悉上情。
三、案經甲仙工務段委託丙○○訴由高雄市政府警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第38頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無任何不法之情事，並與待證事實具有關連性，認以之作為作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理時固坦承：有與丁○○、甲○○、少年劉○○持乙炔、乙炔線、鋼索及滑輪1個等物，於上開河床附近撿拾鋼便橋流失之鋼材等語，惟辯稱：伊不知這樣是犯法云云；經查，證人即告訴代理人丙○○於偵查中證稱：被沖刷之鋼材甲仙工務段仍會取回於復建重修便橋時使用等語（偵卷第53頁），於本院中陳稱：這些鋼材甲仙工務段會收回後作為搭便橋用，當地的民眾都知道這些鋼板是不能撿拾的等語（本院卷第37頁），而共同被告甲○○於警詢中陳稱：伊知道未經同意去拿取是違法行為等語（警卷第12頁），丁○○警詢中及偵查中陳稱：是伊提議去竊取的，乙炔等器具是伊去租來的等語（警詢第4頁、偵卷第15頁）；並有高雄市政府警察局六龜分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、案發現場照片、甲仙公務段出具之鋼便橋工址概況、平面位置圖、水災前後鋼便橋受損情形之照片及告訴代理人丙○○陳報之贓物總重量為800公斤暨高雄市○○○區○路系統搶修及復建計劃合約書等（警卷第28-34頁、第36頁、45-50頁、54-57頁、偵卷第54-57頁、第64-67頁、本院卷第62-65頁）在卷可稽，復有乙炔
6桶、乙炔線2綑、鋼索1綑及滑輪1個等物扣案足憑，雖辯護人提出小林里里辦公室證明（本院卷第68頁），主張被告不知本案鋼材不可撿拾等語，惟查，被告與丁○○、甲○○等人，均係附近之居民，亦可明知鋼便橋上被被風雨沖刷至河床之鋼材仍係屬甲仙工務段所有之物，且Ｈ型鋼材外型龐大，重量非輕，價值頗高，顯可再次利用，更非一般河床上之可任意撿拾回收資源之廢棄物可以比擬，近年來高雄市那瑪夏山區幾經風災災害，道路及橋墩損壞嚴重，政府多年來不斷以鋼便橋作為臨時替代橋連接道路通行，並一再重復進行修復整建工程，被告在系爭河床上之所見之鋼材係鋼便橋所流失，更為被告所明知，顯可見乃整治工程使用之物，應為他人所有之物無疑，衡情乃週知之事，未經同意不得任意搬離，被告與丁○○、甲○○、少年劉○○竟共同持用可充作兇器使用之乙炔6桶、乙炔線2綑、鋼索1綑及滑輪1個等物，於上開河床備以乙炔桶及乙炔線，將甲仙工務段第
8號鋼便橋溪流上方沖刷而下之鋼材切割成塊，搬運至上開第8號鋼便橋處，再以繩索及滑輪搬運切割好之鋼材至停靠於溪床岸邊之自小貨車上，被告渠等勞師動眾、大費週章，有不法所有意圖甚明，自屬竊取甲仙工務段所有物，為竊盜行為，被告前揭所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信，是本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院
79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件被告所持以行竊之乙炔、乙炔線，既可切割鋼材，顯見亦可輕易傷害人之生命、身體；另鋼索、滑輪等物，既足以搬運重量甚重之鋼材，顯見質地堅硬，如持上開物品攻擊他人，客觀上應可認足對人之生命、身體產生危害，均屬兇器無訛。
㈡另本件被告乙○○係00年出生之成年人，而共犯少年劉○○係00年出生之少年等節，有其個人戶籍基本資料查詢結果在卷可查（參原審卷第34～37頁），而被告與同案被告丁○○、甲○○等3人對於劉○○係少年均知之甚詳，3人並與少年共犯上情，亦據被告與丁○○、甲○○於偵查中供述明確（參偵卷第15、17、19頁），是被告為成年人，與少年劉○○共同犯上開結夥攜帶兇器竊盜所為，係犯有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第321條第1項第4款、第3款之結夥攜帶兇器竊盜罪。被告與丁○○、甲○○、少年劉○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又成年人與少年劉○○共同犯結夥攜帶兇器竊盜罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，起訴書漏論及此，應予補充。又被告乙○○前因公共危險案件，經原審以100年度交簡字第3780號判處有期徒刑4月確定，於101年3月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並與前開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重部份，並遞加重之。
四、原判決關於被告部分，就其所犯成年人與少年共同犯結夥攜帶兇器竊盜認事證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：被告所竊取之贓物，經辯護人以被告等人所竊取之鋼材未達
6噸之多等語為被告置辯，嗣經本院當庭促請告訴人代理人丙○○陳報確實之贓物總重，經其陳報為約800公斤，有陳報書在卷可稽（本院卷第62頁），足見原審認定之贓物重量
6噸，總價值132,000元，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由；惟上訴意旨指摘原判決此部分事實不合，量刑不當，此部分上訴為有理由，原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告身強力壯，不思以正當途逕謀取財富，竟結夥3人攜帶兇器而竊取上開鋼材，不僅危害社會治安及他人財產法益，亦給同案共犯少年劉○○不良之示範，所為實屬不該；惟念及被告於犯後坦承參與犯行，態度尚可，且所竊得之物，業已返還甲仙工務段，有贓物認領保管單附卷可憑，犯罪所生危害已有降低，兼衡以被告之犯罪動機是想拿回家中作美化災後家園重建之用暨其手段、智識程度係高職畢業等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。末被告持以行竊之乙炔6桶、乙炔線2綑、鋼索1綑及滑輪1個等物，同案被告丁○○於偵查、原審審理時均供稱：上開物品係租來的，非其所有等語（參偵卷第15頁、原審卷第30頁），顯非被告等人所有之物，爰不另予以宣告沒收。
五、原判決關於同案被告丁○○、甲○○部分，業經二人於本院當庭撤回上訴（本院卷第34頁），則原判決關於此部分業已判決確定，自不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國101年4月3日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官蔡國卿法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年4月3日
書記官吳華榮