臺灣高等法院高雄分院111年度上更一字第15號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上更一字第15號刑事判決

裁判日期：民國111年07月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上更一字第15號上訴人即被告 吳昇法 選任辯護人 邱昱誠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第390號，中華民國110年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第7670號、109年度偵字第9149號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳昇法知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命賺取量差利益以營利之各別犯意，以其所有如附表二編號3所示行動電話（含門號0973115759號SIM卡1張）為聯絡毒品交易之工具，於附表一編號1-4所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，分別販賣各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命與 鍾豪秦 共4次，而取得如上開各編號所示之交易金額，並牟取量差利潤。嗣經警對吳昇法所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於民國109年7月1日7時18分許，持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票，在吳昇法位於高雄市仁武區南興巷25之16號之住處及吳昇法所使用之車牌號碼BAB-2671號自小客車執行搜索，扣得附表二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用具傳聞性質之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），業經本院於準備程序予以提示、告以要旨，且檢察官、被告吳昇法及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第83、87頁）。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，以及其餘非供述證據，亦均無遭變造或偽造之情事，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審判程序均坦承不諱
（原審卷第68-69、292、314頁，本院卷第80頁、第154頁），復經證人即購毒者鍾豪秦於警詢及偵查中證述明確（警卷第57-69頁；偵卷第56-57頁），且有原審法院核發之109年度聲監字第2號、109年度聲監續字第155號通訊監察書（以上詳警卷第95-96、99-100頁）、原審法院109年度聲搜字第373號搜索票1紙（詳警卷第109頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、扣案物品照片共2張（以上詳警卷第111-115、133頁），以及附表三編號1-4所示之被告與購毒者間之通訊監察譯文附卷可稽（出處詳附表三編號1-4所示），另有扣案如附表二編號1所示毒品1包可證。又附表二編號1所示扣案毒品1包經檢驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.446公克，驗後淨重0.442公克），此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1份（報告編號：S10910-217號，詳原審卷第239頁）在卷可佐，足見被告上開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度臺上字第728號判決要旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以衡諸甲基安非他命價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依諸卷附證據資料，固無從得知被告如附表一編號1-4所示販賣第二級毒品前，其購入第二級毒品甲基安非他命之價格若干，然被告於原審審判程序已自承其本件各次販毒犯行，雖係以成本價售與鍾豪秦，然均有從中抽取部分毒品自己施用等語（詳原審卷第292頁），可見被告本案販賣毒品係藉由賺取量差以牟利，其如附表一編號1-4所示販毒犯行之營利意圖，均足堪認定。
㈢綜上所述，本案事證均已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠新舊法比較，按毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項
之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。而被告本件犯行係於上開規定施行前所犯，茲就新舊法之比較適用說明如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，亦即修正後之規定乃提高法定最低本刑及罰金刑之刑度，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告如附表一所示各次犯行，均應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。
2.至於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，原應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告，但本件被告並未於偵查中自白犯罪（詳後述），無論依修正前或修正後之規定，均無從適用以減輕其刑，就此部分自無須為新舊法比較，併予敘明。㈡論罪及罪數，核被告所為，如附表一編號1-4所示，均係犯修
正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表一編號1-4所示分別於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，均為其後高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一編號1至4所示之4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢刑之減輕
1.本件有無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，按（修正前）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院109年度臺上字第1877號刑事判決意旨參照）。經查，被告於原審、本院之準備程序、審判程序雖如前述坦承全部犯行，而在警詢、偵訊及原審羈押訊問時，亦坦承附表一各次犯行中交付毒品與鍾豪秦並收取價金之客觀事實（詳警卷第16-28頁；偵卷第65頁；聲羈卷第29頁）；然其針對本件販毒犯行有何營利意圖，於警詢中均未見有肯定之陳述（詳警卷第13-30頁），於同日檢察官偵訊中則供稱：「（有無意見補充？）我沒有販賣，是鍾豪秦跟我開口，不管他有沒有給我錢，都不是我跟他要的，我第一次遇到這種事情，不曉得怎麼說。」（見109年度偵字第7670號卷第67頁）。又參酌被告於同日（109年7月1日）檢察官聲請法院羈押訊問時供稱：「（對於檢察官羈押聲請書之犯罪事實有何意見？）4次是鍾豪秦跟我要，我確實有拿甲基安非他命給他，但我沒有要販賣的意思。」、「（再跟你確認有無獲利〔價差、量差或純度差〕的想法，你當時究竟有無獲利的情況？）我沒有獲利反而有虧損，因為他跟我要，我沒有一定的量給他，因為我沒有在販賣，所以我沒有電子磅秤，所以他跟我說多少，我就說好，他說什麼時候要給我錢，我都無所謂。」（見109年度聲羈字第149號卷第29、31頁）。是難認被告就「營利之意圖」之販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，在偵查程序已有坦承犯罪之自白。被告在偵查中實有充分機會針對營利意圖坦承犯罪，卻始終不願坦承，則本件被告雖在審判中坦承營利而販賣毒品犯行，然在偵查（含警詢、檢察偵查訊問）中則並未自白犯罪，因此並無上開減刑規定之適用。
2.本件有無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。然被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其他共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院101年度臺上字第156號、102年度臺上字第1747號判決要旨可資參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院104年度臺上字第3536號判決要旨可資參照）。經查，被告於警詢、偵查中均供稱其本件所售毒品係其向 王精鑽 購買等語（詳警卷第28頁；偵卷第63頁）。而警方針對本件是否曾因被告供述查獲王精鑽交付毒品與被告乙節，雖函覆原審表示員警在對被告犯行進行偵辦前，已先懷疑王精鑽涉嫌販賣毒品，而對王精鑽所持用之行動電話執行通訊監察，發現王精鑽向被告探詢毒品價格，認被告有販賣毒品之嫌，才對被告另行立案偵辦，並非因被告供述才追查出王精鑽販毒之事證，且在被告供出王精鑽後，因王精鑽已另因施用毒品案件接受觀察勒戒，故亦無法依被告供述查獲毒品來源等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年10月13日高市警刑大偵20字第10972931500號函、109年11月3日高市警刑大偵20字第10973155100號函在卷可佐（詳原審卷第57、99頁），依該函所示意旨係稱警方起先因懷疑被告販毒與王精鑽，才開始偵辦被告販毒之犯行，並未認定王精鑽販毒與被告，亦未因被告供述查得王精鑽交付毒品與被告之事證。惟查：
⑴倘詳細審究本件員警對被告持用之上開行動電話執行通訊監
察期間，監聽獲得被告與王精鑽所持用0952919880號電話之通訊監察譯文（以下參高雄市政府警察局刑事警察大隊109年11月3日高市警刑大偵20字第10973155100號函及所附原審法院109年度聲監續字第155號通訊監察書、通訊監察譯文，原審卷第99、125-127、143-153頁）：
①被告於109年3月8日21時2分許，即對王精鑽稱：「好或壞阿
」、「你那邊有嗎」、「如果1個呢」、「當然是大的」等語，向王精鑽洽詢某物之品質、數量以及是否有存貨，王精鑽即覆以：「很好」、「價位也是差不多7、8而已」、「我不知道，要問阿」等語，意指該物品質佳，並告知該物之價格，同時表示目前無存貨，須先向該物之來源確認。
②被告嗣又於同年月9日11時28分、11時31分、13時41分許各對
王精鑽稱：「那個，有拿到嗎」、「我要小的呢」、「你說7,000嗎」、「有比較便宜嗎」、「 鑽哥 ，有嗎」等語，再次詢問王精鑽是否有拿到前開物品，並重新確認欲索取之數量以及價格是否划算，王精鑽則稱：「他下班了，我打給他」、「我如果拿到，我就跟你講了」等語，意指其尚未取得該物，但會再向某人詢問，待取得後再聯繫被告。
③王精鑽嗣於同年月9日15時16分、15時19分、17時4分許陸續
對被告稱：「那個阿，他貨送到了」、「我過去你那邊，仁武嗎」、「你有要增加嗎，我有要再多叫一點」、「我們在交流道相等好了，楠梓交流道」等語，被告則於上開時間陸續覆稱：「阿，送來啊」、「那個，民族大樂」、「鑽哥，我現在要回去了，我要去仁武了」、「仁武國道10號下面」，意指王精鑽已取得被告欲索取之物，並詢問被告是否欲追加數量，其等即約定會面地點。
④王精鑽後又於同年月9日19時21分、19時55分、21時26分許對
被告稱：「你人在哪」、「我現在過去」、「我在阿羅哈這邊」、「我現在在台塑加油站對面 萊爾富 」等語，被告即陸續表示：「在微風旁邊這個籃球場」、「好」、「好好好你在那邊」等語，可看出其等已順利約定好會面之地點。
⑵從上開譯文可發現，被告與王精鑽之對話時間密接，情節連
貫，被告從109年3月8日晚間至同年月9日即不斷對王精鑽洽詢某物之數量、價格、品質、存貨，在王精鑽對被告答覆上開事項，且表示已取得該物後，其等旋即約定會面地點準備由王精鑽交付該物與被告。衡酌上開對話中，雙方對於被告欲索取之物品為何物均閉口不談，而僅以「1個」、「大的」等模糊不清之用語代稱，甚至對價格亦僅以「7、8」等省略單位之用詞代替，可見雙方均避免於對話中提及被告欲索取之物品為何，與一般購毒者與販毒者以電話聯絡毒品交易時，為規避警察通訊監察，多會以暗語溝通，或避免提及見面目的等常情相符，由此已可見被告上開於警詢、偵查中供稱其曾獲王精鑽交付毒品乙事，應非空穴來風。
⑶再者，被告於原審審判程序針對其向王精鑽取得毒品之細節
進一步供稱：上開對話係伊請王精鑽幫伊買甲基安非他命，伊在對話中問「7、8」、「好或壞」、「1個」，就是在詢問甲基安非他命的價位、品質、重量，「大的」是指1包3.7公克的甲基安非他命，「7」就是指7,000元，王精鑽對話中說「他下班了，我打給他」，就是要聯絡藥頭，後來王精鑽說「貨送到了」就是指他已經拿到甲基安非他命，後來伊在對話中問王精鑽「到哪裡了」，王精鑽說「在台塑加油站對面萊爾富」，就是伊與王精鑽約定要交易，通話後伊與王精鑽有在仁武鳳仁路的萊爾富見面，王精鑽有交付甲基安非他命給伊，伊給付7,000元，伊這次拿到的安非他命，與附表一編號4所示伊賣給鍾豪秦的是同一批毒品等語（詳原審卷第314-321頁），已述明上開對話中其向王精鑽詢問的就是甲基安非他命之重量、品質、價格，並與王精鑽聯繫毒品交易事宜之對話，且在109年3月9日對話當日順利完成交易，該次取得之甲基安非他命就是其如附表一編號4所示販賣毒品之來源，核與上開通訊監察譯文呈現之內容、情節完全相符，並無任何齟齬不符之處，而得互為印證，益徵被告上開供述應非子虛。
⑷況且證人王精鑽亦於原審審判程序中證稱：上開對話中被告
向其提及的物品是指甲基安非他命沒錯，其等提及的「好或壞」、「7、8」，就是在講甲基安非他命的品質、價格，伊當時告訴被告品質是好的，價格差不多7,000元至8,000元，對話中提到「大的」是指1包3.7公克的甲基安非他命，伊當時對被告說「人家去上班了」、「他下班了，我打給他」就是指伊要幫被告向藥頭詢問能否拿到甲基安非他命；前開對話就是被告想要買甲基安非他命；伊後來對被告說「他貨送到了」，該貨物是指甲基安非他命；後來應該是有和被告見面等語（原審卷第297-306頁），亦指出前開其與被告間之對話，情節即為被告欲購買甲基安非他命，其並有向其毒品之上游洽詢存貨，嗣後亦有與被告見面，核與被告上開所述大致相符，更可印證被告上開所稱其曾在109年3月9日向王精鑽取得甲基安非他命等情，堪信為真。
⑸準此，被告既曾於109年3月9日向王精鑽取得甲基安非他命，
而該取得毒品之時間距離附表一編號4所示犯行犯罪時間（即同年月15日）僅相隔6日，足認被告稱其附表一編號4所販售甲基安非他命之來源為王精鑽乙節，確有所據。參以上開通訊監察譯文雖係於被告供出王精鑽前，即已透過對被告所持用上開行動電話執行通訊監察獲得，然既然該譯文內容針對被告向王精鑽索取之物，均以曖昧不明之用語取代，倘被告未供出王精鑽即為其毒品來源，亦無法單憑上開譯文即遽論王精鑽曾交付毒品與被告，是上開查得王精鑽於109年3月9日交付甲基安非他命與被告乙節，仍係因被告供述方能查獲。至於本件檢警雖疏未注意上開通訊監察譯文之內容，以致未能依被告之供述而查得此部分毒品來源，然原審法院既於審判程序藉由被告之供述，輔以證人王精鑽在審判程序之證詞及上開通訊監察譯文，查獲被告如附表一編號4所販售毒品之來源，依前開最高法院判決要旨，自仍應就附表一編號4所示之罪，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於附表一編號1-3所示之罪，由於原審上開查得王精鑽交付甲基安非他命與被告之時間，時序係在附表一編號1-3所示犯罪時間以後，可見本件上開查獲之毒品來源與附表一編號1-3所示犯行並無關聯，卷內復無證據顯示檢警曾因被告供述查得被告曾在附表一編號1-3所示犯行前確有獲王精鑽交付毒品，則附表一編號1-3所示之罪自無法適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，附此敘明。
3.本件有無刑法第59條規定之適用部分，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院111年度台上字第2898號判決意旨參照）。查本件被告販賣毒品之對象雖僅有1人，然其販賣之金額均在6,000元以上，甚至有達萬元以上，可見其販賣毒品之數量並非甚微，且其附表一編號1-4所示各次犯行之犯罪時間均相隔不遠，可見被告係在短期間頻繁出售數量非微之毒品與鍾豪秦，其行徑絕非偶發行為，亦非為滿足鍾豪秦偶然施用毒品需求而一時失慮之行為，其所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應無何情堪憫恕之處。至於被告於本件犯行中毒品交易之次數、金額、對象多寡暨其生活狀況，均係事實審法院在量刑或定應執行刑時所應審酌之情狀事項，對照本件被告所犯如附表一編號1-3所示販賣第二級毒品罪法定最低本刑為7年以上有期徒刑，附表一編號4所示之販賣第二級毒品罪更已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，將法定最輕本刑減為2年4月以上有期徒刑，尚難以辯護人在本院之主張遽認被告在本案中客觀上有足以引起一般人同情之情形。是本件並無事證足認被告如附表一編號1-4所示之犯罪有情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告犯行事證明確，適用修正前毒品危害防制條例
第4條第2項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品為政府嚴令明禁，竟無視於此，為牟取一己之私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，行為實有可議；復審酌被告對於甲基安非他命施用者提供來源，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬；惟念及被告犯後在法院事實審審理中終能坦承全部犯行，其販賣毒品之交易對價係在6,000元至1萬2,000元不等，犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，另衡酌其販賣第二級毒品係為賺取毒品量差之犯罪動機（如前述營利意圖之說明），兼衡其各次販賣毒品犯行之價金數額，以及其自承學歷為高職畢業，目前在汽車公司擔任理賠專員，每月收入約3萬餘元，已婚，有1名未成年子女，與父母、配偶、子女同住等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表一編號1-4主文欄所示之刑。又斟酌被告本件各次販賣毒品犯行之犯罪時間相距非遠，犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則），已足以評價被告行為之不法性，並參酌被告本件販毒對象僅有1人，及其犯行次數，暨斟酌其各次犯行犯罪時間均集中於109年1月至同年3月，就其所犯如附表一編號1-4所示4罪，合併定其應執行刑為有期徒刑8年8月。並就本案沒收部分敘明：⑴違禁物，按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，附表二編號1所示扣案之毒品1包，經送檢驗後，確檢出含第二級毒品甲基安非他命成分。且被告亦於原審審判程序中供承該包毒品與附表一編號4所示販賣給鍾豪秦之毒品，均係其前開於109年3月9日獲王精鑽交付之同批毒品等語（詳原審卷第322頁），足見附表二編號1所示扣案之甲基安非他命1包，應係被告如附表一編號4所示販毒所剩，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號4所示販賣毒品犯行中，另為沒收銷燬之諭知；另包裝上開扣案甲基安非他命之包裝袋1只，因與甲基安非他命難以析離，應視同甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分因已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。⑵犯罪所用之物，扣案如附表二編號3所示之行動電話1支（含門號0973115759號SIM卡1張），係被告所有，供其為附表一編號1-4所示犯行之用等情，業據被告自承在卷。是上開行動電話及所含SIM卡，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表一編號1-4所示犯行對被告宣告沒收。⑶犯罪所得部分，查附表一編號1-4所示被告販賣毒品所得1萬2,000元、6,000元、6,000元、6,000元，雖未扣案，然為避免被告坐擁犯罪所得，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號1-4所示犯行，對被告分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑷另有扣案如附表二編號2所示吸食器、編號4、5所示之行動電話各1支（各含SIM卡1張）、編號6所示塑膠鏟管等物，雖均為被告所有之物，此亦經被告供承無訛，然被告就上開物品之用途同時供稱：吸食器與塑膠鏟管均為其自己吸食毒品所用，編號4、5所示行動電話各1支及所含SIM卡則分別係其私人用或任職公司所發給，均未使用於本案犯行等語，意指上開物品均與其本件犯罪無涉。衡酌本件並無其他積極證據顯示上開物品確經被告實際使用或預備用於本件犯行，抑或為被告本案之犯罪所得，爰均不予宣告沒收等有關本件沒收之意旨。
㈡經核原審認事用法，並無違誤，量刑及所定應執行刑亦稱妥適。
㈢被告上訴意旨仍執前詞主張①其犯罪情狀顯可憫恕，請再依刑
法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，②被告所犯如判決附表一編號1-3之罪應亦有修正前毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，③被告在偵查中已就販賣毒品之「營利意圖」犯罪構成要件事實為自白，應依同條例第17條第2項規定減輕其刑等語。然按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，不符刑法第59條規定之要件，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。又被告所犯如判決附表一編號1-3之罪，卷內並無證據顯示檢警曾因被告供述本案販賣毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，已詳為論述如前。再者，被告就「營利之意圖」之販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，在偵查程序中實有充分機會針對「營利意圖」部分自白而坦承犯罪，然其卻始終不願坦承，則本件被告並無上開減刑規定之適用等情，亦經本院詳酌並論述如前。
㈣綜上所述，被告上訴所執前開理由均非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國111年7月27日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官惠光霞法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年7月27日
書記官魏文常附錄本件論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一（犯罪事實）編號行為人購毒者交易時間交易地點毒品種類交易方式主文（原審）行為人使用之行動電話購毒者使用之行動電話交易金額1吳昇法鍾豪秦109年1月13日7時48分不久後之同日某時許高雄市三民區民族一路558號前甲基安非他命2包（重量不詳）鍾豪秦於109年1月13日7時7分、7時41分、7時48分許，陸續以其所持用之左列行動電話與吳昇法所有之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣由吳昇法於左列時間、地點交付左揭毒品與鍾豪秦，後2人復於同日10時36分、10時43分許，分別以左列行動電話聯繫價金交付事宜，鍾豪秦再於同日10時43分不久後之同日某時許，在左列地點向鍾豪秦收取面額1萬8,000元之支票1張（含左揭價金1萬2,000元及鍾豪秦其餘欠款6,000元，後支票亦有兌現），以牟取利潤。吳昇法販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月。扣案如附表二編號3所示行動電話壹支（含門號○九七三一一五七五九號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。097311575909727709251萬2,000元2吳昇法鍾豪秦109年1月20日9時25分不久後之同日某時許同上甲基安非他命1包（重量不詳）鍾豪秦於109年1月19日20時9分及同年月20日7時28分、9時20分、9時25分許，陸續以其所持用之左列行動電話與吳昇法所有之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣由吳昇法於左列時間、地點交付左揭毒品與鍾豪秦，並當場向鍾豪秦收取左揭價金，以牟取利潤。吳昇法販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號3所示行動電話壹支（含門號○九七三一一五七五九號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。097311575909727709256,000元3吳昇法鍾豪秦109年2月3日17時29分不久後之同日某時許高雄市仁武區南興巷25之16號之吳昇法住處外甲基安非他命1包（重量不詳）鍾豪秦於109年2月3日17時29分許，以其所持用之左列行動電話與吳昇法所有之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣由吳昇法於左列時間、地點交付左揭毒品與鍾豪秦，後2人復於同年月6日15時41分、同年3月6日14時28分、同年3月9日16時24分、16時31分許，分別以左列行動電話聯繫價金交付事宜，鍾豪秦再於同月9日16時31分不久後之同日某時許，在高雄市三民區民族一路558號前向鍾豪秦收取左揭價金，以牟取利潤。吳昇法販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號3所示行動電話壹支（含門號○九七三一一五七五九號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。097311575909727709256,000元4吳昇法鍾豪秦109年3月15日14時30分不久後之同日某時許同上甲基安非他命1包（重量不詳）鍾豪秦於109年3月15日13時2分、14時5分、14時30分許，陸續以其所持用之左列行動電話與吳昇法所有之左列行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣由吳昇法於左列時間、地點交付左揭毒品與鍾豪秦，後吳昇法再於同年4月5日某時，在不詳地點向鍾豪秦收取左揭價金，以牟取利潤。吳昇法販賣第二級毒品，處有期徒刑參年肆月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號3所示行動電話壹支（含門號○九七三一一五七五九號SIM卡壹張），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。097311575909727709256,000元附表二（扣案物）編號扣押物品名稱數量1甲基安非他命（含包裝袋1只，經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.446公克，驗後淨重0.442公克，詳訴字第239頁之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告1份，報告編號：S10910-217號）1包2玻璃球吸食器1組3蘋果牌IPHONE11手機（含門號0973115759號SIM卡1張，IMEI碼:353912107349275、353912107133836）1支4三星牌NOTE8手機（含門號0986373771號SIM卡1張，IMEI碼:352008091525102、352009091525100）1支5HUAWEI牌手機（含門號0980826210號SIM卡1張，IMEI碼:865209049070395、865209049085401)1支6塑膠鏟管3支附表三編號對應之犯行通話時間監察對象（A）方向通話對象（B）譯文出處1附表一編號1109/01/1307:07:310973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:「那邊有嗎？A:有阿B:我下午拿錢過去給你啦A:喔B:你帶出來啦A:喔B:「帶2個好了」A:阿B:帶2個啦A:2個是怎樣B:我拿票給你啊A:2個是怎樣，你不說B:2個啊A:你差我6千了呢B:是啊，我開1萬8給你啊A:好啦B:好警卷第37頁109/01/1307:41:320973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:你到了嗎？A:要到了B:我先來向你拿，我差不多十點多再拿過去給你啦A:你要真的，你不要，齁B:有啦，我先叫他開票，人家那個太早了，人家還沒上班啦A:是B:我十點多再拿過去給你啦A:你不用做工作嗎B:我又沒工作啊A:你不就都沒有在做B:現在等過年完啦A:哇，壞，啊你現在在哪裡B:我在家裡啊A:你還沒出來，我等一下就出去了，你，齁B:喔好啊同上109/01/1307:48:590973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:到了啊A:好啊警卷第39頁109/01/1310:36:190973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:我現在拿過去給你A:是喔B:我到打給你A:好警卷第41頁109/01/1310:43:280973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:到了A:好，我馬上出去同上2附表一編號2109/01/1920:09:240973115759←0972770925鍾豪秦A:喂，喂B:法哥A:嘿，是B:你在上班嗎？A:是阿B:你還有嗎？A:有阿B:你明天拿來TOYOTA那邊，我過去找你A:你明天要來找我，好啊B:好啊，0KA:好警卷第43頁109/01/2007:28:410973115759→0972770925鍾豪秦B:喂A:喂B:恩A:我已經在高速了喔B:喔，你去到公司馬上走嗎？A:不一定啦B:喔好啦，我等一下打給你啦A:好B: 恩同 上109/01/2009:20:360973115759←0972770925鍾豪秦A:喂，喂B:我要到了啦A:還好我還沒出去B:喔A:好同上109/01/2009:25:350973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:到了阿A:剛才我出去沒有看到你，我走進來，好啊，你等我一下B: 齁同 上3附表一編號3109/02/0317:29:240973115759→0972770925鍾豪秦B:喂，你到現在才接A:剛才在驗車阿B:沒有啦，我已經走了啦A:你昨天說要打，也沒打啊B:酒醉了啦A:是啊，酒醉不要開車了，現在呢，現在呢B:我現在在你們那邊上班呢A:在哪啊B:仁心路阿A:做什麼的B:開車啊A:開什麼的B:載鐵的啦A:也是一樣嗎B:是啊，也是大貨車A:仁心哪阿B:全家那條不是仁心路A:是啊，我要回去了啦B:哭夭啦，我已經來到九如交流道了A:你現在是要去上班，還是回去B:要回家啦A:不然你繞來我家啊B:要到九如交流了，還繞回你家A:你一定要下九如交流道，不然你要怎樣繞呢B:不過，你要讓我差呢，我下個月才有領錢呢A:是啊，幾號呢B:下個月A:下個月幾號B:我忘記跟他問啊A:怎麼可能呢，一般都是5號B:不知道，我明天再跟他問看看，你6點才有出門嗎A:我6點多啦B:好啦好啦，我現在下九如交流道了啦A:好好警卷第45頁109/02/0615:41:280973115759→0972770925鍾豪秦A:喂B:喂A:啊那個，要回了呢B:我不是跟你說要下個月領錢嗎A:是下個月喔B:是阿A:是喔B:是阿A:好啊好啊，下個月，確定B:是阿A:是這個月，還是下個月B:下個月啊A:你這個月沒領嗎B:沒有啊，我剛開始做而已，我怎麼有領呢A:喔，那我這樣要，好啊，好啊，好B:齁警卷第47頁109/03/0614:28:380973115759→0972770925鍾豪秦B:喂A:喂B:是A:啊也是要回了吧B:星期一好嗎A:啊B:星期一啦A:星期一嗎，好啊好啊B:你在哪裡A:我在自立路B:你跑去自立路做什麼A:我要牽車啊B:喔，星期一啦A:好B:好A:好B:好好謝謝警卷第49頁109/03/0916:24:080973115759→0972770925鍾豪秦B:喂A:喂B:是A:你到哪裡了B:下高速公路了A:從哪下來B:要到民族路這個路口這邊啊A:好啦，我在公司等你啦B:喔A:好好警卷第89頁109/03/0916:31:430973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:到了A:到了嗎，喔好，我馬上下去同上4附表一編號4109/03/1513:02:250973115759←0972770925鍾豪秦A:喂，喂B:喂A:喂B:在哪裡A:家裡B:沒上班嗎A:是啊。下課了B:你那邊有嗎A:有啊B:要讓人差嗎A:什麼時候B:下個月領再給你啦A:好啊B:我不就去你家拿A:不過，很貴呢B:多少啊A:很貴啦，沒關係B:很貴，多少A:多1000啊B:7000嗎A:嗯，省一點，省一點用啦B:這樣喔A:嗯B:有比較好嗎A:好是有啦，可是超出我的估價了B:這樣，還是不要好了A:嗯，看你啊，我給你是6啦B:你給我6A:我們的成本多1000，看你啦，你不要就不要，我不會給你免強B:我考慮一下，我等一下再打給你A:好警卷第53頁109/03/1514:05:200973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:喂，你在家裡嗎A:是啊B:在睡嗎A:沒有B:怎麼聲音怪怪的A:有痰B:哈哈哈A:笑什麼B:用少一點啦A:有啊，就省一點用啊B:你要算我多少呢A:啊B:6或7A:6好了B:我下個月再給你呢A:你跟我說什麼時候給我，因為我都有按那個B:下個月領錢4月5日A:好啊B:好啦，我現在過去你家拿A:嗯B:嗯警卷第55頁109/03/1514:30:180973115759←0972770925鍾豪秦A:喂B:到了A:到哪B:你家下面阿A:我要出去了，我就沒看到你B:要到了啦警卷第55頁