裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第375號民事判決
裁判日期：民國105年02月17日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第375號上訴人 鄭喬尹 訴訟代理人 黃銘照 律師被上訴人 李建鋒 訴訟代理人 粘舜權 律師
鍾欣惠 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月9日臺灣新北地方法院103年度重訴字第168號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於105年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，原告得在第二審為訴之追加，毋庸被告之同意，此觀民事訴訟第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審主張先位之訴依借名登記之法律關係，請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予上訴人，及依民法第226條第1項、第213條第1項、第215條規定請求被上訴人給付新臺幣(下同)1,508萬6,486元本息；備位之訴依合夥之法律關係，請求被上訴人給付1,005萬7,657元本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就先位之訴提起上訴，就請求移轉不動產部分，追加依不當得利之法律關係請求，就金錢請求部分，追加依侵權行為之法律關係請求，並追加備位之訴，主張代位新北市私立 春霖 老人長期照顧中心(下稱 春霖老 人長照中心)，依與先位之訴相同之法律關係，請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予春霖老人長照中心，由上訴人代位受領，及給付春霖老人長照中心695萬228元，由上訴人代位受領，核其追加之訴與原訴之主要爭點共通，證據資料共通，堪認二者之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造本為情侶，伊將如附表一所示建物及土地(下稱系爭7筆不動產)借名登記在被上訴人名下，但仍由伊管理、使用及處分。因被上訴人具有更生人之身分，兩造於93年間協議，以被上訴人名義向台灣更生保護會(下稱更生會)申請創業小額貸款，由伊及伊父 鄭天生 擔任連帶保證人，並以伊及鄭天生之不動產設定抵押權以為擔保，向更生會貸款150萬元，供經營春霖老人長照中心所用。春霖老人長照中心雖登記被上訴人為負責人，實係由伊獨資設立經營，所需資金，除上開金額外，皆由伊出資(相關資金來源如附表二所示)。伊於民國102年3月14日向被上訴人為終止系爭7筆不動產借名登記契約之意思表示，於同年月15日及同年月16日送達被上訴人，被上訴人自應返還系爭7筆不動產。惟被上訴人於103年2月5日將如附表一編號6、7號所示建物及土地出賣予訴外人 蘇進國 ，復於同年月21日將如編號4、5號所示土地出賣予訴外人金展精密股份有限公司(下稱金展公司)，均辦畢所有權移轉登記而無法返還予伊。伊得依借名契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人將如附表編號1、2、3號所示不動產，移轉登記予伊，及依給付不能損害賠償請求權、侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償695萬228元(即就附表一編號6、7號所示部分請求賠償312萬元，就附表一編號4、5號所示部分請求賠償383萬228元)。若認春霖老人長照中心為兩造合夥設立，伊為執行合夥事務之合夥人，對春霖老人長照中心有合夥剩餘財產分配請求權，為其債權人，伊得依民法第242條規定，代位春霖老人長照中心請求被上訴人返還如附表一編號1、2、3號所示不動產，及給付695萬228元，均由伊代位受領(上訴人於原審請求逾上開範圍部分，原審判決其敗訴，未據上訴，不予贅述)。
三、被上訴人則以：春霖老人長照中心係以伊向更生會貸款而設立，伊為該中心之負責人，上訴人僅擔任主任職務，負責處理財務事務，伊因信賴上訴人，遂將銀行存摺及春霖老人長照中心大小章交由上訴人保管，春霖老人長照中心並非上訴人借伊名義開設。系爭7筆不動產係伊購買，兩造間就系爭7筆不動產無借名登記關係存在。春霖老人長照中心亦非兩造合夥設立，上訴人並無出資；縱認兩造合夥經營春霖老人長照中心，於合夥事業尚未結算前，上訴人不得分配合夥剩餘財產，亦無代位權存在等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起一部上訴，並為訴之追加，㈠先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人695萬228元，及自103年6月16日民事準備暨調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑷前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴被上訴人應將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予春霖老人長期照顧中心，由上訴人代位受領。⑵被上訴人應給付春霖老人長照中心695萬228元，及自103年6月16日民事準備暨調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。⑶前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)於96年間以被上訴人名義以總價290萬元向訴外人 郭國文 買受如附表一編號6、7號所示建物及土地。於98年間以被上訴人名義以總價1,680萬元向訴外人 秦麗華 買受如附表一編號1至5號所示建物及土地。所有權人均登記為被上訴人(見原審卷㈠第280-289頁、第207-222頁、第33-44頁)。
(二)被上訴人於103年間，以總價312萬元，將如附表一編號6、7號所示建物及土地出售予訴外人蘇進國；另於同年以總價3,400萬元，將如附表一編號4、5號所示土地，出售予訴外人金展公司(見原審卷㈡第94-100頁、第90-93頁)，均已辦妥所有權移轉登記(見原審卷㈠第127-130頁)。
六、兩造之爭點如下：
(一)上訴人先位之訴主張兩造就系爭7筆土地有借名登記契約存在，是否有理由？上訴人主張其得基於借名登記契約、不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人將如附表一編號
1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予上訴人，並給付上訴人695萬228元本息，是否有理由？
(二)上訴人備位之訴主 張春霖 老人長照中心為兩造合夥經營，其得代位春霖老人長照中心請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予春霖老人長照中心，並給付695萬228元本息，均由上訴人代位受領，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)上訴人先位之訴主張兩造就系爭7筆土地有借名登記契約存在，是否有理由？上訴人主張其得基於借名登記契約、不當得利或侵權行為之法律關係，請求被上訴人將如附表一編號
1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予上訴人，並給付上訴人695萬228元本息，是否有理由？⒈按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記契約存在之人，應就兩造間確已就成立借名登記契約，互為意思表示一致乙節，負舉證責任。上訴人主張兩造就設立春霖老人長照中心存有借名登記關係，系爭7筆不動產亦係上訴人借用被上訴人名義登記等語。惟查：
⑴春霖老人長照中心經新北市政府許可而設立，其負責人登記
為被上訴人，該中心設立之初，並以被上訴人為借款人、上訴人及其父鄭天生為連帶保證人，向更生會申請創業小額貸款150萬元投入經營等情，有新北市政府設立許可證書、更生會受保護人創業小額貸款申請書、保證書可稽(見原審卷㈠第133頁、第47頁、第54頁)；證人 楊一鳴 亦結證稱：伊問過上訴人，上訴人說要支持被上訴人，要去共同創業，伊知悉被上訴人向更生會申請150萬元的無息貸款等語(見原審卷㈡第116頁)。上訴人主張該150萬元係其資金，為被上訴人所否認，上訴人就此未舉證以實其說，且與前開證據所示不符，並無可取。又上訴人主張其係春霖老人長照中心之主要業務經營者，另有投入資金供春霖老人長照中心經營使用，為被上訴人所不爭執；被上訴人自承兩造一起工作，上訴人擔任主任，處理行政事務及應對家屬之事，兩造均未支領薪水等語(見本院卷第118頁背面、第119頁)，足見春霖老人長照中心係由兩造合夥經營。上訴人主張春霖老人長照中心係由其獨資設立，借用被上訴人名義登記云云，並無可採⑵被上訴人於申請貸款時所出具之更生事業計畫書，係為說明
申請貸款之用途，目的為申請貸款，不足證明兩造間有借名登記契約存在；又上訴人及鄭天生充任前開貸款之連帶保證人，並提供不動產設定抵押權以為擔保，僅能說明兩造當時關係緊密，亦不足推認兩造就春霖老人長照中心之設立有借名登記契約存在。上訴人係春霖老人長照中心之主要業務經營者，業如前述，自難僅憑上訴人保管春霖老人長照中心之銀行存摺，即推認兩造有借名登記契約關係。證人 陳鳳靜 雖證稱：春霖老人長照中心負責人實際經營者為上訴人，被上訴人僅為掛名等語(見原審卷㈡第115頁)，然證人陳鳳靜係上訴人之母，所為證詞難免有所偏頗，且其就兩造係於何時、以何方式成立借名登記契約之事實，均未證述，自難僅憑其上開證詞逕採為有利上訴人之認定。又證人即春霖老人長照中心員工 黃聆禎 證稱：薪資轉帳由上訴人發，伊是由上訴人應徵，向病人收費亦係由上訴人為之等語(見原審卷㈡第21頁)，然此僅能證明春霖老人長照中心之主要經營者係上訴人，亦不足據而證明兩造間確存有借名登記契約。
⑶系爭7筆不動產均係以春霖老人長照中心獲利之資金所購買
，為兩造所不爭執(見原審卷㈠第5、6頁，本院卷第119頁)。春霖老人長照中心既非上訴人借用被上訴人之名義所獨資設立，則其獲利自不屬上訴人單獨所有，是上訴人主張其就系爭7筆不動產與被上訴人亦存有借名登記契約云云，自無可採。依如附表一編號6、7所示建物及土地之不動產買賣契約書所載，買方為被上訴人，賣方為 郭國政 (見原審卷㈠第207頁)，該買賣契約末頁之價金給付備忘錄下方所載立契約書人記載甲方(即買方)為被上訴人，登記名義人則為空白(見原審卷㈠第214頁)，核與上訴人所述上開不動產係其出資購買，被上訴人僅為借名登記名義人等情不符。又如附表一編號1至5號所示建物及土地之不動產買賣契約書上亦載明買方為被上訴人(見原審卷㈠第279-285頁)，並未記載由上訴人出資而借名登記於被上訴人名下之事實，難認系爭7筆不動產係由上訴人出資購買，而與被上訴人成立借名登記契約。至於上訴人所提如附表一編號1至5號所示建物及土地之不動產購買意願書上固記載買方為上訴人(見原審卷㈠第55頁)，然事後所簽訂之不動產買賣契約書，係以被上訴人為買受人，且未註記被上訴人為登記名義人，業如前述，尚不能僅憑上開意願書所載，即據以認定兩造就系爭7筆不動產存有借名登記契約；況系爭7筆不動產既係以春霖長照中心之收入購買，自非上訴人單獨出資買受而借名登記予被上訴人甚明。至於上訴人主張系爭7筆不動產之稅賦、水費及電費均由其繳付，縱然屬實，亦僅能證明該等費用係由其支付，亦不足證明兩造就系爭7筆不動產存有借名登記契約。
⑷綜上所述，上訴人主張兩造就系爭7筆不動產存有借名登記
契約關係，要屬無據，則其主張基於借名登記契約關係及契約終止後之不當得利法律關係，請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予上訴人，自屬無據。又系爭7筆不動產既非上訴人借用被上訴人名義登記，被上訴人出售附表一編號4至7號所示不動產，對上訴人自不構成侵權行為或給付不能，上訴人依侵權行為之法律關係及給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人給付695萬228元本息，於法亦有未合。
(二)上訴人備位之訴主張春霖老人長照中心為兩造合夥經營，其得代位春霖老人長照中心請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予春霖老人長照中心，並給付695萬228元本息，均由上訴人代位受領，是否有理由？查合夥解散後，應先經清算程序。依民法第682條第1項規定，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。又合夥財產，應先清償合夥之債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第1項、第2項、第699條規定自明。又民法第242條規定之代位權行使，係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。經查：上訴人主張兩造間之合夥尚未經解散清算等語(見本院卷第147頁背面)，則上訴人主張其對合夥有賸餘財產分配請求權存在等語，難謂有據，是上訴人主張依民法第242條規定、借名登記契約關係及契約終止後之不當得利法律關係，代位春霖老人長照中心請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示不動產所有權移轉登記予春霖老人長照中心，及依民法第242條規定、侵權行為法律關係、給付不能損害賠償請求權，代位春霖老人長照中心請求被上訴人給付695萬228元本息，均由上訴人代位受領，於法無據。
八、綜上所述，上訴人先位之訴依借名登記、不當得利、侵權行為之法律關係及給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示之不動產所有權移轉登記予上訴人，並給付上訴人695萬228元，及自103年6月16日民事準備暨調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位之訴，依民法第242條規定、借名登記、不當得利、侵權行為之法律關係及給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人將如附表一編號1、2、3號所示之不動產所有權移轉登記予春霖老人長照中心，並給付春霖老人長照中心695萬228元，及自103年6月16日民事準備暨調查證據狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均由上訴人代位受領，為無理由，不應准許。原審就先位之訴上開部分為上訴人敗訴判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，並於本院為訴之追加，均無理由，應予駁回。又上訴人追加之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均與本判決之結論無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月17日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官鄭佾瑩法官李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月17日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──┬──────────────┬───────┬────┬────┐│編號│種類│不動產所在地│面積(平方公尺)│權利範圍│所有權人│├──┼──┼──────────────┼───────┼────┼────┤│1│建物│新北市○○區○○段○○○○號門│134.35│全部│││││牌號碼：新北市○○區○○街31│││││││號。│││││││基地坐落：新北市○○區○○段│││││││394-1、395-1地號土地。││││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││2│土地│新北市○○區○○段○○○○○○號│57.61│全部││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││3│土地│新北市○○區○○段○○○○○○號│14.06│全部││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││4│土地│新北市○○區○○段○○○○號│315.58│全部││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││5│土地│新北市○○區○○段○○○○號│30.50│全部││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││6│建物│高雄市○○區○○○段○○○○○號│主建物：133.88│全部│││││（門牌號碼：高雄市○○街○巷5│陽台：3.88││││││號）│平台：4.24│││├──┼──┼──────────────┼───────┼────┤││7│土地│高雄市○○區○○○段3830-29│81.00│全部│││││地號││││└──┴──┴──────────────┴───────┴────┴────┘附表二：上訴人主張其對春霖長照中心之出資情形┌──┬────┬─────┬───────────────────┬────┐│編號│日期│金額│摘要│備註│├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│1│93.01.19│450,000│上訴人向其母即證人陳鳳靜借款450,000元││││││，存入上訴人借用被上訴人名義開戶之日盛││││││國際商業銀行樹林分行帳號00000000000000││││││之帳戶（下稱被上訴人日盛銀行帳戶）。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│2│95.04.11│250,000│上訴人之外婆即訴外人 陳郭市 贈與上訴人││││││250,000元，上訴人將款項存入春霖老人長││││││照中心日盛國際商業銀行樹林分行帳號0260││││││0000000000之帳戶（下稱春霖老人長照中心││││││日盛銀行帳戶）。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│3│95.04.19│550,000│上訴人向陳鳳靜借款550,000元，其中460,0││││││00元存入被上訴人日盛銀行帳戶；另90,000││││││元存入春霖老人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│4│95.05.18│120,000│上訴人向陳鳳靜借款120,000元，存入春霖││││││老人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│5│95.08.09│50,000│上訴人向陳鳳靜借款50,000元，存入春霖老││││││人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│6│95.08.16│100,000│上訴人向陳鳳靜借款100,000元，存入春霖││││││老人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│7│95.08.31│50,000│上訴人向陳鳳靜借款50,000元，存入春霖老││││││人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│8│96.03.21│1,000,000│上訴人將上開向陳鳳靜之借款連同春霖老人││││││長照中心之營收1,000,000元以定期存款之││││││方式存入春霖老人長照中心日盛銀行帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│9│97.10.28│500,000│因春霖老人長照中心設備需定期更新，上訴││││97.11.12│300,000│人於97年10月28日向上訴人之弟即訴外人鄭││││││ 謹誼 借款500,000元，復於同年11月12日再││││││向 鄭謹誼 借款300,000元，均由鄭謹誼匯款││││││至上訴人以春霖老人長照中心名義於玉山銀││││││行樹林分行開立之0000000000000帳戶（下││││││稱春霖老人長照中心玉山銀行帳戶）。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10│││上訴人將其所有坐落新北市○○區○○路3││││││段432號2樓（現門牌號碼已整編）之房地以││││││3,300,000元出售，多數售屋所得皆存入春││││││霖老人長照中心之銀行帳戶及上訴人借用被││││││上訴人名義之銀行帳戶；其明細如下：││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10-1│98.09.02│300,000│上訴人將售屋所得之斡旋金300,000元支票││││││存入被上訴人日盛銀行帳戶中。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10-2│98.09.15│100,000│上訴人將簽約金200,000元中的100,000元存││││││入春霖老人長照中心於台灣中小企業銀行樹││││││林分行帳號00000000000帳戶（下稱春霖老││││││人中心台灣企銀帳戶）。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10-3│98.09.21│1,105,195│上訴人清償土地銀行中崙分行之貸款1,105,││││││195元。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10-4│98.09.29│1,320,000│上訴人將買賣價金1,320,000元之支票存入││││││春霖老人長照中心台灣企銀帳戶。││├──┼────┼─────┼───────────────────┼────┤│10-5│││其餘買賣價金用以支付仲介費60,000元、結││││││算水電、瓦斯費、支付地政士報酬等。││└──┴────┴─────┴───────────────────┴────┘