裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年原交上易字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年06月24日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度原交上易字第1號上訴人即被告 羅香菇 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審原交易字第16號中華民國104年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4720號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、羅香菇前曾於民國93年6月7日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以93年度沙交簡字第267號判決判處拘役56日確定，並於93年7月7日經易科罰金執行完畢；又於93年8月16日，再因公共危險（酒駕）案件，經臺灣屏東地方法院以93年度交簡字第492號判決判處有期徒刑4月確定，並於93年9月29日，經易科罰金執行完畢；繼於99年8月23日，復因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙交簡字第479號判決判處有期徒刑5月確定，並於100年7月11日經易服社會勞動履行完成結案執行完畢；再於102年9月2日，又因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以102年度交易字第819號判決判處有期徒刑6月確定，並於102年9月30日經易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕悔改，其明知飲酒後會使人動作變慢，思考力差，情緒起伏大，步態不穩，肢體協調、平衡感與判斷力障礙度升高，眼球震顫，甚至說話不清，失憶等不能安全駕駛動力交通工具之情形，且飲酒駕車屢屢造成重大車禍事故，亦經我國政府多年透過電視、網路、報章等媒體大力宣傳周知，提醒駕駛人不得酒後駕車，竟自104年2月2日16時30分許起至同日20時許止，在臺中市大雅區清泉醫院附近飲用酒類後，在不勝酒力之情況下，明知其已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍無照（前已因酒駕遭吊銷）駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車上路。
嗣於同日21時6分，行經臺中市○○區○○路○○○巷大甲環保志工隊前時，因酒後操控能力欠佳，致右前車頭不慎碰撞右前方同向由 陳氏 玉梅 所騎乘之自行車後輪，致陳氏玉梅人車倒地，並因而受有右膕及左小趾擦傷、左頂部挫傷併2×2公分血腫之傷害（過失傷害部分未據告訴），嗣經警據報前往處理，並於同日21時17分許，對羅香菇以呼氣式酒精測試器測試後，當場測得其吐氣中所含酒精濃度值為每公升0.87毫克而查獲。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人對於證據能力部分至本院審理辯論終結前均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。且查：
一、卷附之交通事故現場採證照片、車損照片等均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相機（或攝影機器）鏡頭，透過機械鏡頭形成的畫面映寫入膠卷、光碟片或以數位方式存入特定設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），故照相照片當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，本案卷附之交通事故現場採證照片、車損照片等既係透過照相機（或攝影機器）拍攝後經洗（列）印所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參見）。
二、呼氣式酒精濃度測定紀錄表係被告對機器吐氣後，由機器檢測後所列印出來之「數據」，自非屬供述證據。員警以經檢驗合格之機器對被告為酒精濃度之測定，單純屬機器之功能作用，其目的在免除人為的判斷錯誤，自不含有人類意思表達之供述要素存在，其數值的正確性，係透過機械（電子）原理加以測定，並無人為經常可能發生之誤差，自無傳聞法則適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無違法取得或其他不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
三、按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無（最高法院97年度台上字第6294號判決意旨參照），本案卷附刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表內關於被告所畫同心圓軌跡圖部分（見警卷第11頁），其內容並無任何「陳述之事實」，自非屬供述證據，要無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無違法取得或其他不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
四、按醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號刑事判決意旨參照）。則本件卷內所附之光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書（見警卷第20頁），既係屬醫師為執行醫療業務行為所製作之證明文書及紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應合於傳聞例外而具有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。有關卷附之被告「證號查詢汽車駕駛人資料」係由臺中區監理所依公（業）務需要所製作，且由上開制式表格內容觀之，其性質核屬公務員職務上所製作之紀錄文書，且被告於本院審理時亦未主張有如何之「顯有不可信之情況」，本院審酌該「證號查詢汽車駕駛人資料」係由臺中區監理所製作，並非針對本件具體個案而製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，復查無其他顯不可信之情形存在，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，該等書證自得採為證據。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案下列所指被告以外之人於審判外之陳述【含言詞陳述（指被害人陳氏玉梅於警詢之言詞陳述）及書面陳述（如道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、警員 張赫宥 製作之職務報告書、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表〈不含被告所畫同心圓軌跡圖部分〉等】，檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭被告以外之人於審判外之陳述【含言詞陳述（指被害人陳氏玉梅於警詢之言詞陳述）及書面陳述（如道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、警員張赫宥製作之職務報告書、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表〈不含被告所畫同心圓軌跡圖部分〉）等】，均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時所為自白部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：關於認定犯罪事實部分：
一、上開犯罪事實業據被告羅香菇於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，核與被害人陳氏玉梅所指述車輛發生碰撞之過程及情節相符（見警卷第6頁），並有光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書1紙（見警卷第20頁）；及臺中市○○○○○道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、承辦員警職務報告、臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（一紙為酒駕，另一紙為無照駕駛）、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、交通事故現場採證照片、車損照片及「證號查詢汽車駕駛人資料（普小駕照已因酒駕吊銷）」等在卷可稽（見警卷第12頁、第10至11頁、第1頁、第14頁、第16至18頁、第21至23頁、第19頁），足認被告不利於己之自白核與事實相符，應堪採信。另查：刑法第185條之3第1項規定所謂「不能安全駕駛」，乃「抽象危險犯」，並不以發生具體危險為必要，參考德國、美國之認定標準，對於吐氣酒精濃度已達每公升0.55毫克（0．55MG/L）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標準。至於是否達「不能安全駕駛之程度」之認定，應依具體個案之實際情形判斷之，依目前醫學一致見解，吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克以上時，將使駕駛人產生複雜之技巧障礙、駕駛能力變壞之行為表現，肇事比率比一般未飲酒時高出2倍；吐氣酒精濃度達每公升0.5毫克以上時，將使駕駛人產生說話含糊、腳步不穩之行為表現，肇事比率比一般未飲酒時高出7倍。次按飲酒後1小時許，其體內血液中所含酒精濃度可達最高，飲酒1小時後其體內之酒精濃度隨即消減。是參酌各國標準對於吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，肇事率為一般正常人之2倍固得認為不能安全駕駛，然在此標準以下之行為，如輔以其他客觀事實得作為不能安全駕駛之判斷時，亦屬之。經查，本件被告於104年2月2日21時17分，接受警方呼氣之酒精濃度測試，測得其呼氣中酒精濃度達每公升0.87MG/L，此有酒精測定紀錄表1紙附卷可憑。另參酌以經警請被告做直線測試（以長10公尺之直線，令其迴轉走回原地）及平衡動作（雙腳併攏，雙手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，並停止不動30秒），測試結果有步行時左右搖晃，腳步不穩、身體前後或左右搖擺不定、用手臂來保持平衡之情形；再請被告於雙同心圓圖內畫圓圈時，呈現與圓不規則交集及畫出圓圈外之情形，顯然自我操控意識已明顯降低而無法平衡，無從為正常操控駕駛，顯已呈酒醉狀態，亦有刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1紙在卷可證，依上揭說明，足證被告當時確已因服用酒類過量致使身體之反應能力趨弱，而達無法安全駕駛動力交通工具程度，是被告服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪之犯行，已堪認定，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情形之罪。末查被告前曾於99年8月23日，因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙交簡字第479號判決判處有期徒刑5月確定，並於100年7月11日經易服社會勞動履行完成結案執行完畢；再於102年9月2日，又因公共危險（酒駕）案件，經臺灣臺中地方法院以102年度交易字第819號判決判處有期徒刑6月確定，並於102年9月30日經易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審依刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，並審酌被告前已有多次酒後駕車之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，竟於飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.87毫克，仍不顧公眾之安危，貿然無照（原審就此重要部分未予論敘，應予補正）駕車上路，嚴重危及公眾往來之安全甚鉅，而猶再有本件犯行，（以下為本院所為補充：對於其他用路人猶如顆不定時炸彈，卻僅考慮己身往來方便，完全不顧他人生命財產可能面臨風險，猶無照開車，視國家法律為無物，心態惡劣，嚴重危害道路交通安全，本案並已造成被害人陳氏玉梅因而受有傷害，且車輛亦受損之實害），復考量被告國中畢業，家庭經濟狀況貧寒及犯後坦承犯行之犯後態度及檢察官就科刑範圍意見等一切情狀，量處被告有期徒刑柒月。核其認事用法均無不當，量刑尚屬妥適，應予維持。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。被告以其因先生中殘須太太照顧，又要照顧大女兒的3子、老二的長子、老三的兒子共照顧3位，其如不顧孫子，媽媽（女兒）沒辦法上班，並且大女兒、三女兒去年才買房子貸款，原審判太重，請求易科罰金。被告之辯護人則辯護稱：被告就其所犯均坦承犯行，犯後態度良好，請審酌被告係排灣族之原住民，其所以犯罪應係思慮欠周所致，請予從輕量刑等諸理由提本件上訴及為被告辯護，認原審量刑過重，並遽執前詞空為爭執，指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，均為無理由（被告早已因酒駕遭吊銷駕照，依法即不得再為駕車。又本案不僅被告係酒後無照駕車，更因而肇事，被告一而再再而三的為酒駕行為，更於駕照遭吊銷後再為違法酒駕，無視於社會大眾屢屢要求嚴懲酒駕之呼籲，彰顯被告對於法律規範之漠然心態，更有甚者被告本次測得其呼氣酒精濃度高達0.87MG/L，其惡性實為重大，本案因檢察官未提出上訴，致使本院受限於不利益變更禁止原則之規定，而無法對被告另為更重刑期之諭知，是以本院認原審並無被告所指量刑過重之情形，併予指明），應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國104年6月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃湘玲中華民國104年6月24日附錄本案論罪科刑之法條全文：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。