裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第23號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝振城選任辯護人張正忠律師
鄧藤墩律師 王進勝 律師被告 郭賜 財
蘇文清 上1人指定辯護人 楊靖儀 律師被告 游育軒
顏駿宇 車昆旻 林冠宇 陳河錩 陳科夆 蘇健明 高清海 上8人共同指定辯護人 吳麗珠 律師上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第29562號、103年度少連偵字第14號），本院判決如下：
主文申○○共同犯強制罪，處拘役伍拾日，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分，均公訴不受理。
丑○○共同犯強制罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分，均公訴不受理。
辛○○無罪。
酉○○、戌○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○○、亥○○、己○○均公訴不受理。
事實
一、緣高雄市○○區○○路○○○巷○○號「內門紫竹寺」監察委員未○○於民國102年3月27日下午6時30分許，因見抬轎人員於廟會活動中以神轎衝撞 康進清 位於廟前廣場之花生糖攤位，遂要求抬轎人員勿在廟前生事，該寺之常務委員申○○見狀即心生不滿，竟與丑○○共同基於使他人行無義務之事之犯意聯絡，在紫竹寺廟門廣場前，推由丑○○以右手繞過未○○肩膀勾勒住未○○之脖子之強暴方式，強行將未○○帶至申○○面前，而使未○○行無此義務之事，申○○則以手指向未○○稱：「今天我替廟方討土地，你是不服嗎？」等語，未○○為求脫困，而答以：「我沒說這些事，你替廟方討土地，是光榮的，我沒說不可以」、「有講，我去死」等語，申○○始指示丑○○放人，未○○始得離去。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，就被告申○○、丑○○共同涉犯強制罪嫌部分，本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告申○○、丑○○及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷㈠第144頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依前開說明，爰認均有證據能力。
二、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本件判決無罪部分，尚無論敘明證據能力之必要。另本件判決公訴不受理部分，依刑事訴訟法第307條規定，本得不經言詞辯論為之，且亦無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在，自無論敘明證據能力之必要，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告申○○、丑○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷㈠第52、138頁、第174頁反面、第278頁反面），核與證人即被害人未○○於警詢、偵訊及本院審理時證述之情節相符（見警卷第395至397頁，偵一卷第38
9頁反面、第390頁，本院卷㈠第279頁反面至第281頁），而證人即同案被告辛○○亦於警詢、偵訊時、證人即同案被告酉○○於警詢、偵訊及本院審理時時均證述綦詳（見警卷第84、109頁，偵一卷第179、253頁，本院卷㈠第282頁反面），另證人即在場目擊之 董志成 、 顏嘉宏 於警詢及偵訊時、證人辰○○於偵訊及本院審理時亦均證述明確（見警卷第287、288、320至322頁，偵一卷第134頁正、反面、第361頁、第406頁反面、第407頁反面，本院卷㈠第285頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見警卷第399頁）。是本件被告申○○、丑○○上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相符，應堪採認。從而，本案事證明確，被告申○○、丑○○此部分強制犯行堪予認定，均應依法論科。
二、按所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言（最高法院94年度台上第7041號判決意旨參照）。本件被告申○○與丑○○謀議後，推由被告丑○○以右手繞過被害人未○○肩膀勾勒住未○○之脖子，強行將未○○帶至被告申○○面前，顯係以強暴手段，使未○○行無此義務之事甚明。是核被告申○○、丑○○所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪。次按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官釋字第109號解釋意旨參照）。經查，本件被告申○○係因被害人未○○出言要求抬轎人勿在廟前生事，因而心生不滿，要求被告丑○○將將未○○帶至其面前質問，顯係以自己共同犯罪之意思，事先與丑○○同謀，而由丑○○實施上開強制犯行，依上開大法官解釋意旨，被告申○○確係本件強制罪之共同正犯，甚為明確，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告申○○係犯刑法第304條、第29條第1項之教唆強制罪嫌，尚有未洽，自應予指明。被告申○○、丑○○間就上開強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告申○○擔任「紫竹寺」之常務委員，僅因該寺監察委員未○○要求抬轎人員勿在廟前生事，即心生不滿，就不思以正常途徑溝通解決，而指使被告丑○○以強暴手段強制未○○行無義務之事，2人行為實有不該；惟 念渠 等犯後能於本院審理時均坦承犯行，態度尚可，且被害人未○○亦於本院審理時表示不願追究被告申○○、丑○○之犯行（見本院卷㈠第281頁反面），未○○並與被告丑○○達成和解，有和解書1份附卷供參（見本院卷㈠第152頁）；另審酌被告申○○係擔任里長職務，從事木材買賣事業，家庭狀況係與太太及3個小孩同住，被告丑○○係在營造廠工作月收入約新臺幣（下同）3萬元，家庭狀況為未婚等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。至辯護人雖為被告申○○、丑○○辯護稱：請求為緩刑之宣告云云，然經本院審酌被告申○○、丑○○所犯情節、被害人未○○所受損害等情節後，認上開所宣告之刑仍有執行之必要，藉此以收刑罰教化之效，辯護人上開辯護意旨，容有未洽，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告辛○○與同案被告丑○○等5、6人基於使他人行無義務之事之犯意聯絡，於102年3月27日某時，在紫竹寺廟門廣場前，由同案被告丑○○以右手繞過未○○肩膀勾勒住未○○之脖子，被告辛○○拉住未○○之手，其他不明男子則由後推行之強暴方式，強行將未○○帶至申○○面前，使未○○行無義務之事，因認被告辛○○涉犯刑法第304條第1項之強制罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告辛○○涉有上開強制犯嫌，無非係以證人即被害人未○○於警詢時之指訴為其主要論據。然訊據被告辛○○雖坦承於案發當時有在現場等事實，惟堅決否認有何強制犯行，辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押未○○等語。經查：
㈠訊據證人即被害人未○○雖於警詢時指訴：我擔任內門紫竹
寺監察委員，該寺在102年3月25至28日舉辦主神觀音佛祖繞境活動，我負責維護活動進行順利，於102年3月27日晚上6時30分許，我在該寺大門前被丑○○從後方勒住脖子，丑○○說：「跟他走」，後面5、6個人在後面推著我往廟前廣場走，丑○○放手後，隨後2名小弟立刻分別架著我的左、右手臂，強押我繼續往前走，其他人一樣在後面推著我，我問他們要幹嘛，他們說要押我到他們的「事務所」，從廟前面廣場強押到對面馬路，當時我看見離我5公尺遠的申○○用手指著我說：「今天我替廟方討土地，你是不服嗎？」，我說：「我沒說這些事，你替廟方討土地，是光榮的，我沒說不可以」，他接著說：「你沒說喔」，我說：「我有講，我去死」，後來申○○才向押著我的小弟說：「放人」，小弟才依他指示將我放掉，強押我的人其中1位姓郭，綽號是「 大胖 」，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號9的照片（見警卷第400頁）所示辛○○就是強押我的人等語（見警卷第39
5、396頁），明確指認辛○○係強制其行無義務之事之人。然據其於偵訊時僅證稱：丑○○用手勾著我的脖子扣住我往前走，叫我跟著他走，扣著我走10幾公尺後，旁邊5、6個人有的推有的拉，一直推著我往前走等語（見偵一卷第28
9頁反面），被害人未○○於偵訊時並未指認被告辛○○確有參與本件強制犯行；另據其於本院審理證稱：案發當時我完全不認識被告辛○○，亦無法確定在旁邊抓住我的手的人是否為辛○○，因為我眼睛不好，只有印象那個人胖胖的，其他的人我都不認識，而當時廟在熱鬧，現場有很多人，警詢時，警察只有用相片讓我指認而已，沒有讓我直接指認被告辛○○等語（見本院卷㈠第281頁正、反面），被害人未○○亦無法確認被告辛○○確有參與本件強制犯行。交相比對被害人未○○上開證述內容後，可知被害人未○○在偵訊及本院審理時均無法明確辯認被告辛○○是否有參與本次強制犯行；又依常情，警方存檔照片與本人之間通常存在有一定之落差，是實務上通常會由被害人直接指認被告，以免誤認，然本件警方僅有讓被害人未○○指認辛○○之照片，並未讓其直接指認辛○○本人，被害人未○○上開警詢時之指認內容是否正確，而無誤認，已非無疑；復佐以被害人未○○所述上開情狀，其於案發當時並不認識被告辛○○，且案發當時紫竹寺正在舉辦廟會活動，廟前廣場有很多人聚集，而辛○○亦自承：其當時在場看熱鬧等情，則被害人未○○在遭同案被告丑○○強制之情況下，情急之際，是否將素不相識且在旁觀看熱鬧之被告辛○○，誤認為丑○○之同夥，亦非無疑。是以上述，被害人未○○於偵訊及本院審理時既無法明確指認被告辛○○確有參與本件強制犯行，且其於警詢時指認被告辛○○之指訴內容，復有上開可疑之處，則本件自應再以其他證據補強其於警詢時指認內容之真實性，而不能遽採為不利於被告辛○○之認定。
㈡又證人即同案被告申○○於本院審理時供稱：我坦承有犯強
制罪，有叫丑○○去跟未○○說這些話等語（見本院卷㈠第52頁）；另證人即共同被告丑○○亦於本院審理時供稱：案發當時是我自己去找未○○，辛○○沒有跟我在一起，我也沒有叫辛○○一起處理未○○這件事情等語（見本院卷㈠第
306頁反面）。是由上開同案被告之供述內容，可知同案被告申○○僅有指使另一同案被告丑○○前去找被害人未○○，並未指使被告郭賜參與其事，而同案被告丑○○亦未邀被告辛○○一同前去找未○○，堪認被告辛○○辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押未○○等語，應非無據。
㈢另依證人即同案被告被告酉○○於警詢、偵訊及本院審理時
時均證述：我看到丑○○勾著未○○的肩膀，並有爭吵，不清楚辛○○有無在現場等語綦詳（見警卷第84頁，偵一卷第
253頁，本院卷㈠第282頁反面）；另證人辰○○於偵訊及本院審理時均證述：我看到丑○○勾著未○○肩膀，但沒有在現場看到辛○○等語明確（見偵一卷第406頁反面，本院卷㈠第285頁）；而證人董志成、顏嘉宏於警詢及偵訊時亦均證述：渠等看到丑○○勾著未○○肩膀等語屬實（見警卷第287、288、320至322頁，偵一卷第134頁正、反面、第361頁、第407頁反面）。又在場目擊之證人酉○○、辰○○、董志成、顏嘉宏等人已明確供出同案被告丑○○有以手勾著未○○的肩膀之強制犯行，衡情，渠等既已供出主要下手從事強制犯行之人，應無迴護其他共同參與強制犯行之人之必要， 益徵 渠等上開證述內容為可採。是渠等在場目擊時既未親眼目睹被告辛○○有參與本件強制犯行，足認被告辛○○辯稱：伊只是在旁邊看熱鬧而已，並沒有強押未○○等語，應屬可採。
㈣綜合上述，被害人未○○於警詢時對於被告辛○○涉犯本件
強制犯行之指認內容，既有上開可疑之處，而參與本次強制犯行之同案被告申○○、丑○○亦均明確表示被告辛○○未參與本件強制犯行，另在場目擊之證人酉○○、辰○○、董志成、顏嘉宏等人亦未目擊被告辛○○有參與本件強制犯行，可知本件罪證即屬有疑，本院自不能僅以被害人未○○上開有瑕疵之指訴，而遽認被告辛○○有何強制犯行。
四、從而，本件檢察官提出之積極證據尚不足以認定被告辛○○有何強制犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足認被告辛○○有公訴意旨所述犯行，其既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：緣被告申○○與戊○○間有債務關係，戊○○委託告訴人丁○○、丙○○出面向申○○索討欠款，丁○○及丙○○三番兩次與申○○相約後，接連遭申○○失約，已心生不滿。嗣丁○○及丙○○於102年7月16日上午9時許，至申○○位於高雄市○○區○○路○○號之住家索討債務，未遇申○○，竟動手砸毀申○○住家裝設之監視器及車輛，並前往申○○之父位於高雄內門區 小烏山 之住處翻倒桌椅並嗆聲（由檢察官另案偵辦中）。申○○得悉此事後，大為震怒，隨即以電話聯繫被告戌○○、甲○○、亥○○等人，戌○○、甲○○、亥○○則轉知被告丑○○欲設計丁○○等人，丑○○則負責聚集被告壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○等人在丑○○位於高雄市○○區○○里○○○00號之住處等候通知。被告申○○、戌○○、甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○（下稱被告申○○等10人）共同基於殺人及毀損之犯意聯絡，先由申○○持手機門號0000000000號，撥打丁○○持用之手機門號0000000000號聯繫，佯稱欲清償欠款，要求丁○○、丙○○等攜帶本票取回現金，雙方相約於同日夜間至申○○南屏路住處清償債務。丁○○之妻鄭○○（原名午○○）遂駕駛丁○○所有之車牌號碼0000-00號自小客車，搭載丁○○、丙○○、戊○○赴約，於同日夜間10時50分許抵達後，因見申○○住處大門深鎖，遂以電話告知改約至附近之高雄市○○區○○路○○號統一超商見面。丑○○等人接獲電話後得知丁○○等人已至前揭統一超商等候，旋即分乘自小客車、機車前往上開統一超商，戌○○、甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○開車抵達後，一下車見丁○○、丙○○不由分說，即分持車上已備妥之木棒、鐵棍等物，亂棍毆打丁○○、丙○○之頭部及身軀，過程中甲○○並喊稱「打給他死啦，幹你娘」等語、丑○○亦喊稱「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦」等語，致丁○○受有左側第8肋骨骨折、腦震盪合併頭皮撕裂傷8公分、左手第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、左腰、左肩、左上臂、左小腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫擦傷等傷害；丙○○受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損傷、臉開放性傷口等傷害，並砸毀丁○○所有之上開自用小客車，致該車不堪使用，戊○○則乘隙脫逃。嗣丑○○等人唯恐警察據報到場，旋即四散離去。幸丁○○、丙○○及時送醫急救，方未喪命，因認被告申○○等10人共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌及同法第354條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；倘其證明尚未達此程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即不得遽為被告有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按，殺人罪（含未遂）與傷害罪之區別，應以有無殺意為斷，亦即以行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準。而行為人主觀上有無殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度或言行之表示以外，尚應觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合研判分析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告申○○等10人涉犯殺人未遂罪嫌及毀損罪嫌，無非係以：㈠被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○之供述；㈡證人即告訴人丁○○、丙○○之指訴；㈢證人鄭○○、戊○○之證述；㈣監視錄影器畫面翻拍照片8張；㈤現場扣案染有血跡木棒3支；㈥被告申○○所持用0000000000號手機門號之雙向通聯紀
錄；㈦0000000000門號於102年7月16日之雙向通聯紀錄；㈧高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表；㈨丁○○之衛生署旗山醫院診斷證明書1紙；㈩丁○○提出傷勢及車輛毀損之照片10張；丙○○之義大醫院轉診單附件；申○○、戌○○、丑○○、甲○○、亥○○、告訴人丁○○所持用之手機通聯紀錄及分析報告等證據資料為其主要論據。訊據被告申○○、戌○○均堅詞否認有何殺人未遂及毀損犯行，均辯稱：渠等並未在場等語；另被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○固均坦承上開傷害及毀損犯行，惟均辯稱：渠等只是要教訓告訴人丁○○、丙○○，沒有要殺人的意思等語。經查：
㈠被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、
乙○○、丑○○於102年7月16日晚上11時許，在高雄市○○區○○路○○號之統一超商，分持木棒、鐵棍等物，亂棍毆打告訴人丁○○、丙○○之頭部及身軀，過程中被告甲○○並喊稱：「打給他死啦，幹你娘」等語，被告丑○○亦喊稱：「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦」等語，致丁○○受有左側第8肋骨骨折、腦震盪合併頭皮撕裂傷8公分、左手第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、左腰、左肩、左上臂、左小腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫擦傷等傷害；丙○○受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損傷、臉開放性傷口等傷害，並砸毀丁○○所有之上開自小客車，致該車不堪使用等事實，業據被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷㈠第278頁反面，本院卷㈡第24
9頁反面、第250頁）；核與證人即告訴人丁○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時指訴之情節相符（見警卷第329至331、335至340、354至359頁，偵一卷第390至391頁，本院卷㈡第87頁至第109頁反面）；而證人鄭○○、戊○○亦於警詢及本院審理時均證述明確（見警卷第402至40
8頁，本院卷㈡第110頁反面至第115頁反面、第153頁反面至第158頁反面）；另證人即本案處理員警 陳耀東 、寅○○於本院審理時亦證述屬實（見本院卷㈠第286頁反面至第
295頁、第333至338頁）。此外，尚有監視錄影器畫面翻拍照片8張（見警卷第25、26、239、240頁）、高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第332至334頁）、丁○○之衛生署旗山醫院診斷證明書
1紙、丁○○提出傷勢及車輛毀損之照片10張（見警卷第34
1至346頁、丙○○之義大醫院轉診單附件1份（見警卷第
360頁）在卷可稽。縱上，此部分之犯罪事實，應堪認定。㈡又告訴人丁○○、丙○○遭毆打成傷，係起因於被告申○○
與證人戊○○間有債務關係，戊○○委託告訴人丁○○、丙○○出面向申○○索討欠款，而於案發當日102年7月16日上午9時許，至申○○位於高雄市○○區○○路○○號之住家砸毀申○○住家裝設之監視器及車輛，並前往申○○之父位於高雄內門區小烏山之住處翻倒桌椅並嗆聲，被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○始出面毆打告訴人2人等事實，亦據被告甲○○、乙○○、丑○○於警詢、偵訊及本院審理時均供承不諱（見警卷57、58、190頁，偵一卷第224頁、第297頁反面第298頁反面、第420頁正、反面、第421頁，本院卷㈠第298頁正、反面）；核與證人即告訴人丁○○、丙○○於警詢、偵訊及本院審理時指訴之情節相符（見警卷第329至331、335至
340、354至359頁，偵一卷第390至391頁，本院卷㈡第87頁至第109頁反面）；而證人鄭○○、戊○○、卯○○亦於警詢及本院審理時均證述明確（見警卷第402至408頁，本院卷㈡第110頁反面至第115頁反面、第153頁反面至第
158頁反面、第161頁正、反面）。據此，本案係肇因於被告申○○與證人戊○○間之債務關係，告訴人丁○○、丙○○為證人戊○○追討債務時，至被告申○○南屏路住家砸毀監視器及車輛，並前往申○○之父小烏山住處翻倒桌椅並嗆聲，而引發被告丑○○、甲○○等人之不滿，始設局誘使告訴人2人赴約，並由被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人持棍棒圍毆告訴人
2人甚明。綜上，被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○與告訴人2人間並無深仇大恨，且本件係被告申○○與證人戊○○間之債務關係，與其餘被告並無直接之關連，渠等之行為動機係因不滿告訴人
2人對被告申○○之作為，始一同前往案發現場毆打告訴人
2人，衡情，應僅意在傷害，即欲「教訓」告訴人2人，而手持棍棒攻擊告訴人2人，雖於圍毆過程中，被告甲○○喊稱：「打給他死啦，幹你娘」等語，被告丑○○亦喊稱：「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦」等語，惟此應係被告甲○○、丑○○一時情緒失控而出之惡言，尚難遽認被告等人確有殺人之犯意。此外，佐以被告壬○○、癸○○、酉○○於警詢時均供稱：丑○○說要去「冤家」（台語發音，意指吵架），叫我們上車，車上叫我們拿棍棒，等一下下車就打等語明確（見警卷第85、206、
218、219頁），被告己○○於警詢時供稱：乙○○在車上說要去「冤家」，所以我們每人拿了1支棍棒，下車就打等語明確（見警卷第270頁），益徵被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人事前僅有謀議與告訴人2人「冤家」，並約定下車就動手毆打告訴人2人，自始應無殺害告訴人2人之意思，主觀上應係出於普通傷害犯意為之，堪以認定。
㈢就本案犯案過程而言，證人即告訴人丁○○於警詢、偵訊及
本院審理時證稱：我們來到7-11超商就快晚上11時，我老婆就把車子停在超商前面，並留在車上，我與丙○○就下車等對方來，在現場約等了幾分鐘，結果就突然出現3輛汽車分別將車子停在我的車前、後、旁邊，將我的車子圍住，從車子衝下來10幾個年輕人，就直接持鐵棍、木棍砸車，並毆打我與丙○○，打我頭部、雙腳、手，一陣猛打之後，對方就四散而去，隔沒多久警方就到場，通知119將我與丙○○送院診治，我被送到旗山醫院，醫院並沒有說我的情況很危急，沒有很嚴重，只有淤青瘀血而已，比較嚴重的是左手掌骨折等語明確（見警卷第330頁，偵一卷第390頁反面，本院卷㈡第89至91頁、第99頁反面至第100頁反面）。而證人即訴人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我們約在案發地7-11超商見面，差不多5分鐘後，我在店內購物，突然有
3輛自小客車開過來，從車上下來10幾名青少年分持鋁棒、木棒不分青紅皂白就朝我及丁○○2人頭部、身體敲打，我與丁○○遭抱頭躲避，我向他們求饒大聲說：「你們是要把我們打死才甘願嗎？」，他們才停手，徒步去追戊○○未果返回的3、4名年輕人，看見我站在7-11前面，他們又持棍棒追打我至倒地不起後才駕車離去，我的頭被打1、2棍，送醫縫合傷口後，就自行返家休息等語屬實（見警卷第356頁，偵一卷第390頁反面，本院卷㈡第103頁至第104頁反面、第106頁）。另證人鄭○○亦於警詢及本院審理時證述：我開車載丁○○、丙○○到7-11超商就快晚上11時，我就把車子停在超商前面，並留在車上，丁○○與丙○○就下車等對方來，在現場約等了幾分鐘，結果就突然出現3輛汽車分別將車子停在我的車前、後、旁邊，將我的車子圍住，從車子衝下來10幾個年輕人，就直接持鐵棍、木棍砸車，並毆打丁○○與丙○○，一陣猛打之後，對方就四散而去，隔沒多久警方就到場，通知119將丁○○與丙○○送院診治，明確（見警卷第403頁，本院卷㈡第111至113頁）。是依上開告訴人及證人之證述內容所示，被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人於案發當時係持木棒及鐵棒圍毆告訴人丁○○、丙○○，且在一陣揮擊後，即主動四散離去，則以被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○人數眾多，且所持武器鐵棍對於人體亦有強大之殺傷力，若渠等確有置告訴人2人於死之犯意，則可以鐵棍持續朝告訴人2人猛力揮擊，應可輕易置告訴人2人於死地，然渠等反而於一陣圍毆之後，隨即主動停止攻擊，並四散離去，且告訴人丙○○頭部亦僅遭揮擊1、2棍，而非遭持續毆打，苟被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人確有殺害告訴人2人之意，焉有於告訴人2人受傷而防禦能力降低之際，不持續攻擊以達其致告訴人於死之目的，而於短暫攻擊後，見告訴人2人受傷後即停止毆打？顯見渠等並無置告訴人2人於死之犯意，至為明確。
㈣再者，告訴人丁○○、丙○○遭被告等人攻擊後，丁○○受
有左側第8肋骨骨折、腦震盪合併頭皮撕裂傷8公分、左手第五掌骨閉鎖性骨折、上背部、左腰、左肩、左上臂、左小腿、右大腿、右小腿、右腳趾挫擦傷等傷害；丙○○受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折、頭部損傷、臉開放性傷口等傷害，亦有丁○○之衛生署旗山醫院診斷證明書1紙（見警卷第34
1頁、丙○○之義大醫院轉診單附件1份（見警卷第360頁）在卷可稽。本院細究告訴人2人之傷勢，其中較嚴重之傷勢係丁○○受有左側第8肋骨骨折、左手第五掌骨閉鎖性骨折等傷害，丙○○受有鎖骨肩峰尾端閉鎖性骨折等傷害，均集中在身體及手掌，可知被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人之攻擊係集中在告訴人2人之身體及四肢，並非刻意朝告訴人2人之頭部猛力攻擊。再經本院調閱告訴人丁○○、丙○○之病歷資料後，其中丁○○之護理記錄記載：「建議住院治療」，但因病患要求而轉院至高雄二聖醫院住院治療，有行政院衛生署旗山醫院病歷資料1份在卷可稽（見本院卷㈡第275至278頁），可知丁○○之病情應無危急生命之情形，而可依其請求自行轉院至二聖醫院治療。而告訴人丙○○部分，義大醫療財團法人義大醫院亦函覆本院稱：「病患丙○○生命徵象正常且意識清楚，若未即時救治，應不致有危及生命之虞，爰此未對其家屬發出病危通知」、「轉診單所載「頭部損傷」，係指該病患於本院急診就醫時，受有頭部外傷並有頭痛症狀，但無嘔吐或無異是喪失之情形；依醫療學理之頭部外傷分級，其所受頭部損傷應屬輕微頭部外傷」等語，有該院
103年9月12日函文1份暨所附病歷資料1份在卷可參（見本院卷㈡第286至304頁），可知告訴人丙○○僅係受有輕微之頭部外傷，若未即時救治，應不致有危及生命之虞。則依告訴人2人所受傷勢並非十分嚴重而有危及生命之情形觀之，亦堪認被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人並非刻意朝告訴人2人之頭部猛力攻擊，應無置告訴人2人於死之犯意甚明。是依上開各情以觀，尚難僅以被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人持木棍、鐵棍揮擊告訴人2人頭部，且被告甲○○喊稱：「打給他死啦，幹你娘」等語，被告丑○○喊稱：「那個啦，打給他死啦」、「要打人啦、硬打啦」、「打下去啦」等語，率認渠等確有殺人之犯意，亦甚明瞭。
㈤準據上述事證以觀，被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○
、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人固有於上揭時、地持木棍、鐵棍傷害告訴人2人之情，然僅係因被告申○○與證人戊○○間之債務關係而生嫌隙，尚無重大仇隙，而被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○於告訴人2人受傷降低防禦能力之情形下，即自行停止攻擊行為，且該傷勢尚未危及生命，是難遽以告訴人
2人客觀上受傷部位係頭部之傷害結果，及被告甲○○、丑○○口出惡言，即認被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人於行為當時主觀上有致告訴人2人於死之動機及決意。故被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○辯稱：並無殺人犯意等語，尚合情理，應可採信。
㈥至被告申○○、戌○○雖均辯稱：渠等並未在場等語。然因
本院調查卷內證據後，認定被告甲○○、亥○○、壬○○、癸○○、己○○、酉○○、乙○○、丑○○等人於案發當時並無殺人犯意，而僅構成傷害罪，連同渠等所犯之毀損他人物品罪，均為告訴乃論之罪，告訴人2人就此均已撤回告訴，本院就此自應為公訴不受理之判決（詳後述），自無庸就被告申○○、戌○○上開所辯一一論列，附此敘明。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款定有明文。次按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官如以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，告訴人於第一審辯論終結前，已經撤回其告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地（最高法院47年度台上字第41號判例、41年度台上字第567號、71年度台上字第6600號判決意旨均可參照）。本件公訴人起訴被告申○○等10人殺人未遂罪嫌部分，經本院認應屬刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論，另被告申○○等10人涉犯刑法第354條毀損罪部分，依同法第357條之規定亦須告訴乃論。茲因告訴人丁○○、丙○○於本院審理中已與被告申○○等10人達成和解，並具狀撤回其告訴，有撤回告訴聲請狀2紙附卷可稽（見本院卷㈡第71、73頁），本院自應為公訴不受理諭知，亦無需變更起訴法條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款，刑法第28條、第304條第1項、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國103年9月24日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國103年9月24日
書記官劉容辰附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。