裁判字號：最高法院97年台上字第2934號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九三四號上訴人甲○○
6號選任辯護人 陳煥生 律師
李佳翰 律師上訴人乙○○選任辯護人李佳翰律師上訴人丙○○選任辯護人 何邦超 律師上訴人丁○○上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一七八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決關於上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分，認定上訴人等有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丁○○部分及乙○○、丙○○圖利部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（甲○○處有期徒刑七年，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日，褫奪公權四年；丁○○處有期徒刑六年，併科罰金新台幣二十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日，褫奪公權三年；乙○○處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日，褫奪公權二年；丙○○處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新台幣三千元折算一日，褫奪公權二年）。另維持第一審論處乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年二月）之判決，駁回乙○○此部分之第二審上訴；又維持第一審論處丙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（處有期徒刑一年二月）及行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑十月）之判決，駁回丙○○此等部分之第二審上訴；固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，如警詢或偵查中之陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人 周文哲 、 陳金財 、 林永祥 、 許寶珠 等人在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）及偵查中之供述，為本件判決之基礎，於理由欄謂：「證人周文哲此部分（指在台北縣調查站或偵查中，下同）證言於原審未據被告等（指上訴人等，下同）聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五應認為業經同意而得作為證據」（見原判決正本第十三頁）、「陳金財…此部分證述未經被告等於原審聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五應認為業經同意而得作為證據」、「許寶珠…其證言因未經被告等於原審聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五應認為業經同意而得作為證據」（見原判決正本第二十頁至第二一頁）、「林永祥於調查中…此部分證述未據當事人於原審提出聲明異議，依刑事訴訴法第一百五十九條之五第二項，即視為均同意作為證據」（見原判決正本第二十四頁）。惟證人周文哲、陳金財、許寶珠、林永祥等於台北縣調查站及偵查中之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。甲○○、乙○○在原審就該等供述證據，其選任辯護人已聲明：「陳金財在調查局的陳述沒有證據能力」（見原審卷㈡第一三七頁）、丙○○於九十五年十月三十一日提出之答辯狀亦陳明被告以外之人於審判外之陳述無證據能力（見原審卷㈡第十七頁），已分別對上開言詞陳述之證據能力有所爭執。原判決未究明該陳述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之例外規定，為判斷有無證據能力之依據，已嫌理由欠備，且其以上訴人未就被告以外之人於審判外之陳述表示異議，認有證據能力，亦與卷證資料不符，自有違誤。（二）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；依刑事訴訟法第一百六十四條規定：審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。同法第一百六十五條第一項規定：卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。是審判長於審判期日調查證據，應將採為判決基礎之物證及筆錄或文書證據向當事人、代理人、辯護人或輔佐人提示、宣讀或告以要旨，使其為辯論，其訴訟程序始為合法。上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用；因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告及辯護人等瞭解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未依法向辯護人宣讀、提示或告以要旨，剝奪其訴訟防禦權，遽採為判決之基礎，自屬違背同法第一百五十五條第二項：「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原判決採取證人許寶珠之審判外之陳述為不利甲○○、乙○○、丙○○之認定，惟原審於審判期日就該採為判決基礎之證據，未向甲○○、乙○○、丙○○及渠等辯護人提示或告以要旨，亦未詢問辯護人之意見；致剝奪甲○○等三人之訴訟防禦權，其踐行之訴訟程序難謂適法。（三）貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定；且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。是公務員主管或監督之事務為何，自應於事實欄明確認定，詳細記載，始足為適用法律之依據。原判決論上訴人等以共同連續對於主管之事務直接圖利罪，其事實認定「甲○○、丁○○、乙○○、丙○○分別為台北縣石碇鄉鄉長、石碇鄉公所秘書、民政課長、村幹事」、「甲○○、丁○○、乙○○、丙○○係關於鄉內各單位所提報之實施計畫是否符合協建辦法（即協助台北水源特定區地方建設辦法，下稱協建辦法，嗣於民國九十五年十一月十日公告廢止）規定而得以適用動支計畫之審核、承辦人員」等情。對於上訴人等負責石碇鄉內各單位所提報之實施計畫是否符合協建辦法規定而得以適用動支計畫事項，渠等究係負責審核或承辦？未明白認定，而含混籠統記載，且既認係承辦人員，又謂係審核人員，似謂上開事務既為上訴人等之主管事務又同時係上訴人等之監督事務，其事實之認定前後矛盾，不足為適用法律之依據，判決自有違誤。（四）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。依協建辦法第三條規定：「協助台北水源特定區地方建設以台北水源特定區管理委員會為管理機關」、第四條第一項規定：「管理機關應設協助台北水源特定區地方建設小組辦理下列事項：應予排除適用本辦法地區之認定。自來水水價附徵費用之運用事宜。促進地方發展建設項目之認定。協助地方建設計畫之審議」、同辦法第七條規定：「本辦法所稱協助地方建設項目如下：環境、教育設施、社會福利及民俗活動。公共設施。其他有關促進地方發展之建設項目」、同辦法第八條規定：「水源特定區內鄉（鎮、市）公所應按年度擬訂協助地方建設計畫，提報協助台北水源特定區地方建設小組審議後辦理。但情況緊急者，得由相關鄉（鎮、市）公所提請協助台北水源特定區地方建設小組審議後辦理」。依上開規定，水源特定區內鄉公所，係應按年度擬訂協助地方建設計畫，提報協助台北水源特定區地方建設小組（下稱協建小組）審議，並於審議通過後辦理。即其所提出之地方建設計畫是否符合協建辦法第七條規定之協助地方建設項目，則明定由協建小組審議、認定之。原判決認定上訴人等辦理本案石碇鄉永安村、翡翠社區及永安社區水源特定區居民之國外觀摩研習活動，未依計畫觀摩水庫，有圖利如原判決附表一至附表三所列居民犯行，且就石碇鄉公所事後於八十八年六月十日北縣碇民字第05082號函請協建小組就石碇鄉所執行之本案國外觀摩活動再為審議，經協建小組於八十八年六月二十三日以八十八年第二次小組委員會議審議通過之決議，不能憑為有利上訴人等之認定，理由說明係依據證人即參與決議之委員 梁金生 等人所證，開會時所見資料為有觀摩水庫之行程表，又石碇鄉公所上開提請再審議函文內說明：原本永安村泰國行程係安排觀摩蒲美蓬水庫、越南行程安排觀摩治安水庫，且石碇鄉公所與旅行社洽談時，亦有要求須安排有水庫之地點，經旅行社予以安排各該水庫地點後，至當地（時），限於某種原因無法進行參觀等語，因而謂：「可見協建小組審核時所知悉並予以決議者僅限於確有安排水庫觀摩之實施內容及事後未能如期實施水庫觀摩活動之原因，亦僅係出於至當地（時），因其他原因無法履行等情形，並不包括此實際上於舉辦前即已知悉無法從事實施計畫目的所需水庫觀摩活動之情形，因之，自難執上開協建小組事後各該會議認永安村所舉辦活動與協建辦法第七條第三款規定相符一節，即謂此在舉辦前即已確認無法從事實施計畫目的所需水庫觀摩活動卻仍予舉辦之情形，亦符合動支計畫及協建辦法第七條規定意旨」等語（見原判決正本第十四頁至第十五頁）。似以上訴人等事先知情本案石碇鄉永安村等國外觀摩活動係無法安排水庫觀摩，而認其活動不符合協建辦法規定之協助地方建設項目。惟依卷內資料，協建小組係事後於石碇鄉公所執行本案之國外觀摩研習活動完畢，而於八十八年六月二十三日上午召集第二次小組會議中，就石碇鄉公所函請再為審議該公所之本案出國活動之經費動支案；其審議結果為：「經審議認定石碇鄉永安、格頭兩村及翡翠社區、永安社區赴國外觀摩，於協助台北水源特定區地方建設辦法第七條第三款，應無不合」等語（見卷外附件㈣第一九０頁反面）；其審議內容已敘明包括永安村及翡翠社區本案之未執行觀摩水庫之研習活動。再依證人即協建小組委員陳金財於九十五年十一月七日在原審證稱：「（就這個臨時動議你們審查鄉公所提案，你們認為符合協建辦法第七條第三款，翡翠社區是你帶團，為何你們認定符合協建辦法？）因為委員包括內政部、自來水公司、縣政府、水源會、鄉鎮長、代表會主席、維護會代表、社區代表，關於本案因為公所送到協建小組，協建小組定期開會，提出大家討論，大家認為符合協建辦法第七條第三款促進地方建設的項目」等語及證人即同小組委員 王坤元 於同日亦證稱：「（你們認定標準為何？）這是台灣第一個水庫有建設經費，所以沒有標準，只要小組認為符合就可以處理這件事情；（你們決議時，委員會知否石碇鄉公所出國旅行的案件實際上沒有參觀水庫？）知道」等語。倘屬無訛，則能否謂上開決議係排除本案未執行觀摩水庫之活動行程？已非無疑。且依卷內資料，本件石碇鄉公所申請動支之經費係依當時自來水法第十二條之一第三項規定而於水價外附徵之費用，用以協助水源特定區土地受限制地區之地方建設之回饋基金（該條項嗣於九十一年十二月十八日修正公布為自來水事業應於水價之外，附徵一定比例之費用，協助第一項土地受限地區地方建設或權益受限之人），石碇鄉公所乃依協建辦法提出計畫，為水源特定區之居民辦理國外觀摩活動，嗣部分順利達成水庫之觀摩（即格頭村國外觀摩活動部分，已經原判決認無圖利情事，見原判決正本第二十九頁以下），部分則因當地之因素而無法達成。惟原判決附表一至附表三所列石碇鄉水源特定區居民似未必有水庫之興建及維護之專業，為渠等居民安排觀摩水庫之研習，究竟要達成如何之目標？何以未有進行居民觀摩水庫活動即屬不符合協建辦法規定之協助地方建設項目？且同屬無法安排觀摩水庫，何以又以上訴人等是否事先知情而判定其活動行程是否符合協建辦法所列之協助地方建設項目？其判斷之依據及標準為何？均非無研求之餘地。凡此，攸關上訴人等有無圖利之意圖並因而使參加本案水源特定區國外觀摩團之居民圖得不法利益之結果，原審未詳加究明，遽行判決，自有調查職責未盡之違誤。（五）本件檢察官起訴以乙○○、丙○○兩人所犯行使公務員登載不實罪與圖利罪間，有牽連犯關係，請從一重處斷。原判決予以分論併罰，理由說明：「乙○○與丙○○上開圖利、行使公務員登載不實公文書二罪間，…其為行使登載不實公文書行為係出於經台北縣政府稽催之緣故，顯然與圖利之行為並無相關性，尚難認二者間有何牽連關係」等語（見原判決正本第二十九頁）。惟依卷內「台北縣政府所屬各機關因公出國人員報告書提出及處理注意事項」，其中第四點第一項前段規定：「各機關因公出國應自返國之日起三個月內提出出國報告」（見卷外附件㈡第一一三頁）；且乙○○、丙○○二人係分別經石碇鄉公所函報台北縣政府報請列為因公出國人員（見同卷第一０五頁以下）；兩人因公分別參加台北縣石碇鄉水源區居民國外水庫觀摩研習之泰國團及越南團，即應依前開規定提出出國觀摩研習報告。再依原判決認定之事實，乙○○、丙○○兩人既以明知無觀摩水庫之行程而以因公出國觀摩水庫名義出國，進而圖得不法利益，則乙○○、丙○○兩人所犯公務員登載不實罪與渠等所犯圖利罪間是否有刑法修正前（即乙○○、丙○○行為時）第五十五條後段規定牽連犯之適用？原判決未予深究，遽以兩人係因台北縣政府之稽催而提出報告，係另行起意為行使公務員登載不實之犯罪，仍嫌速斷。（六）原判決論丙○○以行使變造私文書罪，事實認定丙○○將石碇鄉公所與安達天下旅行社股份有限公司（下稱安達旅行社）及美安旅行社有限公司（下稱美安旅行社）所簽之旅行契約上之訂約時間（指八十六年九月二日）擅自變造為八十六年九月十八日，理由說明係以卷附石碇鄉公所用印請示登記簿原本及其中第四十九頁影本及證人即安達旅行社副總經理周文哲證稱訂約日期係在八十六年九月二日之供詞為其論據（見原判決正本第二五頁）。惟依卷內石碇鄉公所用印請示登記簿原本內容，其登記順序均依日期先後排列（見卷外卷宗附件五）；而丙○○提出之石碇鄉公所用印請示登記簿第四十九頁影本中，丙○○為永安村國外水庫觀摩研習與旅行社簽約請示用印登記欄，係夾於八十六年九月十八日村幹事 陳宜政 因路燈用電登記單請示用印及八十六年九月二十四日 高素貞 因台北縣文化博覽會委辦合約請示用印以及 陳韻宇 因台電公司鐵塔用地契約事宜請示用印之登記間（見偵字卷㈡第一五四頁）；原判決復引用證人陳宜政在原審證詞：「（我於）八十六年九月十八日用印，上面用印內容是我親筆所寫。當時填寫這些單子，前面其他用印人員已經填寫，我沒有看到吳課長（指丙○○）填寫申請用印申請書，他還沒寫。我當時知道他們要出國了，知道他用印的內容為何。填載過程我沒有看到，我只是請他讓我先填」等語（見原判決正本第二十六頁）；是丙○○就上開旅遊契約似係於八十六年九月十八日請示用印，且在丙○○用印之前，該三份旅遊契約似未加蓋石碇鄉公所之機關及代表人印章，則上開旅遊契約是否於八十六年九月十八日用印之後才交付安達旅行社及美安旅行社收執？倘若屬實，則石碇鄉公所與安達旅行社及美安旅行社之旅遊契約究竟成立於何日？倘丙○○認係成立於用印之日而更改其契約日期為用印日期，其主觀上有無變造私文書之犯意及是否足以生損害於公眾及他人？此涉丙○○是否成立行使變造私文書罪，乃原審未予剖析深究，遽行判決，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。另原判決關於其他裁判上一罪部分，暨敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月三日
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