裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第722號民事判決
裁判日期：民國98年11月10日
裁判案由：清償借款
臺灣彰化地方法院民事判決98年度訴字第722號原告保證責任彰化縣鹿港信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○被告丙○○
號乙○○
號上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新台幣叁佰零壹萬捌仟柒佰貳拾壹元及自民國98年3月19日起至清償日止，按年息百分之5.71計算之利息，並自民國98年6月23日起至清償日止，逾期在六個月以者按上開利率百分之十，超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。如對被告丙○○之財產為強制執行無效果時，由被告乙○○給付之。
訴訟費用由被告丙○○負擔，如對被告丙○○之財產執行無效果時，由被告乙○○給付之。
事實及理由
一、被告丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請為一造辯論而為判決。
二、原告依據借款之法律關係向本院聲請核發支付命令，請求被告丙○○返還如主文所示金額之借款，另被告乙○○為普通保證人，並以附條件方式即如對丙○○執行無效果時，由被告乙○○給付之，該法律關係對被告二人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1款規定，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者對全體不生效力。本件被告乙○○於法定期間內異議，依民事訴訟法第
519條第1項規定債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。另被告丙○○雖未於法定期間異議，但被告乙○○異議之效力有利於丙○○，故其效力及於丙○○，爰將丙○○列為共同被告，先以敘明。
三、原告起訴主張以：被告丙○○於民國（下同）96年9月18日邀同另被告乙○○為普通保證人，向原告借款新台幣（下同）320萬元，約定自96年9月18日起至116年9月18日起每月攤還本息，利息按年息百分之5.71計算，借款人如不依約履行時即喪失分期攤還之權利，除應給付所欠借款及原約定利率之利息外，並應加付違約金，借款人即被告丙○○自98年3月19日起即滯納不履行還款契約，尚欠借款301萬8,72
1元，因此依據借款契約請求被告給付如主文所示等語。
四、被告乙○○則以：對系爭借款為普通保證人之事不爭，僅稱伊係普通保證人，認其有先訴抗辯權，認原告應先向被告丙○○請求還款無效果時，才可向伊請求給付等語置辯。另被告丙○○經合法通知未到庭，亦未提出何證物供本院審酌。
五、經查：原告主張之事實業據其提出與其所述相符之借據及電腦列印之放款往來明細查詢單為證，被告對其為借款保證人之事實復不爭，自應認原告之主張為真實，按民法第745條規定保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。即學說上之先訴抗辯權，保證債務非因主債務人絕無資力償還或償還不足時，債權人不得逕行向保證債務人請求代償（見18上93號判例），被告乙○○前開先訴抗辯即為可採。
六、綜上，按民法第478條規定消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，原告依約向被告丙○○請求給付如主文所示之借款，及依普通保證契約向被告為附條件之請求即「如對被告丙○○之財產為強制執行無效果時，由被告乙○○給付之」洵屬正當，應予准許。
七、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月10日
民事第二庭法官李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年11月10日
書記官施惠卿