裁判字號：最高法院99年台上字第7099號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七０九九號上訴人甲○○選任辯護人 張漢榮 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第八六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二六○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載連續對於未滿十四歲之Ｂ女（真實姓名年籍均詳卷）為強制猥褻行為之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子，犯強制猥褻罪，處有期徒刑三年二月；固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即學理上所稱之「傳聞證據」，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上並無證據能力，僅在法律有特別規定時，亦即符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形時，始例外賦予其證據能力。故法院若欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為證據者，必須先審酌該項審判外之陳述，是否符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形，而得以例外認其具有證據能力，經確認該項審判外之陳述具有證據能力後，再依法進行交互詰問程序，以使被告對該證人有對質或詰問之機會，並須於判決內說明其憑以認定該項審判外陳述具有傳聞法則例外情形之理由，其採證始為適法，若不為此項說明，遽採為犯罪之證據，即有判決理由不備之違法。至刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之交互詰問程序，係屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自不能僅以證人於審判中業經法院進行交互詰問之調查證據程序，即認該證人於審判外之陳述具有證據適格。原判決於理由內說明：Ｂ女於警詢之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟Ｂ女嗣經第一審就其於警詢之陳述再次詢問，並予上訴人及其辯護人對質詰問之機會，是既已賦予上訴人反對詰問權，則Ｂ女於警詢之陳述自有證據能力云云（見原判決第二頁第五至十行）。其僅以第一審已賦予上訴人及其辯護人與Ｂ女為對質詰問之機會，即認Ｂ女於警詢時之陳述具有證據適格，而置Ｂ女該項審判外之陳述是否符合前述傳聞法則之例外情形於不論，依上述說明，自有判決理由不備之違法。㈡、刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻之行為者為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要。惟此所謂「其他違反意願之方法」，雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，仍須其所使用之方法違反被害人之意願，且在客觀上足以壓抑被害人之性自主決定權者，始足當之。有罪判決書對於被告究竟使用何種違反被害人之意願，或足以壓抑被害人性自主決定權之方法，而對被害人為猥褻之行為，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定上訴人明知Ｂ女（民國000年0月0生，案發時約九歲）為未滿十四歲之兒童，竟基於強制猥褻之概括犯意，自九十四年九月間某日起至九十五年初某日止，利用與Ｂ女一同睡覺之機會，違反Ｂ女之意願，以其性器官摩擦Ｂ女性器官之方式，予以強制猥褻得逞等情，而論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪。然其事實欄僅記載：上訴人違反Ｂ女之意願，「以其性器官摩擦Ｂ女性器官之方式」，而予以強制猥褻得逞等情。而所謂「以其性器官摩擦Ｂ女性器官」之行為，僅係單純之猥褻行為，尚不足據以認定係屬「違反Ｂ女之意願」或「足以壓抑Ｂ女性自主決定權」之行為。原判決對於上訴人究竟使用何種違反Ｂ女之意願，或足以壓抑Ｂ女性自主決定權之方法，而對Ｂ女為猥褻之行為，並未於事實欄內詳加認定記載明白，依上述說明，自不足以為論罪科刑及適用法律之依據。㈢、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。Ｂ女於警詢時陳稱：「在我念國小二年級上學期（約九十四年九月初），媽媽認識劉爸爸，我們去住劉爸爸在台北縣樹林租的房子……爸爸會趁早上媽媽和妹妹都還沒睡醒時，爸爸會隔著褲子用他尿尿的地方（生殖器官）碰我尿尿的地方（生殖器官）……這樣情形總共三次，時間我真的都記不起來了，只記得都在我二年級的時候，一次之後都大概間隔二、三天」等語（見偵卷第六頁）。依Ｂ女上開陳述，上訴人在Ｂ女讀小學二年級上學期時（即九十四年九月初至同年底上訴人租住於台北縣樹林市時），對Ｂ女為猥褻行為「總共三次」。然原判決採用Ｂ女上開陳述作為上訴人犯罪之證據，卻認定上訴人自九十四年九月間某日起至九十五年初某日止，在其台北縣樹林市租屋處，每隔二、三天對Ｂ女強制猥褻一次得逞等情。惟自九十四年九月間某日起計至九十五年初某日止，大約有四個月以上之期間，若上訴人在此期間內每隔二、三天即對Ｂ女強制猥褻一次，則總共大約有四十次以上，是原判決上開事實欄之記載，顯與Ｂ女於警詢所稱上訴人對其為猥褻行為「總共三次」不符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟上訴人總共對Ｂ女為幾次強制猥褻行為？此與上訴人犯罪情節輕重及連續犯之認定有關，自有詳加究明釐清之必要。原審就此項犯罪具體次數未詳加調查釐清，遽為上開認定，尚嫌調查未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十八日
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