裁判字號：臺灣桃園地方法院106年審訴字第1983號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1898號
106年度審訴字第1983號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林正治上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官分別提起公訴（106年度毒偵字第2859號、第6520號、106年度偵字第00000號），經本院合併審理，嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林正治犯如附表一所示之罪，均累犯，各宣告如附表一「主文」欄所示之刑；得易科罰金之各罪，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二所示驗餘之第二級毒品（均含包裝袋）均沒收銷燬之。
事實
一、林正治前因施用毒品案件，經法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年4月23日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以89年度毒偵字第7049號、第7124號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第4154號判決判處有期徒刑1年2月確定。另因①施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度易字第2492號判決判處有期徒刑8月確定；②施用第一、二級毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4594號判決分別判處有期徒刑10月、
6月，應執行有期徒刑1年2月確定；③施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第312號判決分別判處有期徒刑1年6月、8月，應執行有期徒刑2年確定；④竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第9578號判決判處有期徒刑4月確定，上開①、②所示之罪刑，嗣經新北地院以97年度聲字第5293號裁定定應合併執行有期徒刑1年10月確定，③、④所示之罪刑則經新北地院以99年度聲字第3290號裁定定應合併執行有期徒刑2年3月確定，前揭各應執行刑接續執行，於101年8月30日縮刑假釋出監並付保護管束，迄101年11月7日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（於本案均構成累犯）。復分別於附表一所示之時間、地點及方式，為各該犯行。嗣先後於附表一「查獲經過」欄所示之時間、地點，為警查獲。
二、案經桃園市政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、證據名稱：
（一）被告林正治於偵查、本院準備程序及審理時之自白。
（二）如附表一「證據」欄所示之證據。
三、查購入後既曾施用消耗，因之，被告於附表一編號1所示之犯行，初始持有甲基安非他命之量自必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原係持有純質淨重逾34.1751公克之第二級毒品乙情，灼然無疑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第
1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故核被告林正治所為，就附表一編號1部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。至其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收；其持有為供本案施用之第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。次就附表一編號2部分，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。再其所為如附表一所示之四次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本件四罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。又查，如附表一編號
1所示之持有及施用第二級毒品犯行，被告係於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其仍有本案持有及施用第二級毒品犯行之前，即於遇警盤詢時主動告知其施用後剩餘之甲基安非他命2包之所在而供警查扣，更坦供有是次施用甲基安非他命之事等情，除經警覈實照載於被告之警詢筆錄外（見毒偵字第2859號卷第6頁反面），並有桃園市政府警察局八德分局107年2月8日德警分刑字第1070002525號函附員警之職務報告可參；如附表一編號2之犯行，被告於遇警前來拘提另案被告張 嘉琴 時，即向警坦認有各該施用第一、二級毒品之行徑，復此坦認之時點且在採尿初篩前，有桃園市政府警察局八德分局107年2月22日德警分刑字第0000000000號、同年3月10日德警分刑字第1070006784號函附之員警職務報告各1份可憑， 嗣復 受本院之裁判，胥合於刑法第62條前段所定自首減刑之要件，爰俱依該規定減輕其刑，並均應依法先加重而後減輕之。再按持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪之法定刑度係遠重於同條第2項所定「未達此量」之持有第二級毒品罪，揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是為「杜漸防微」起見，遂提昇加重其刑，嚴其刑罰期能收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，顯見立法者係認此二舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價，準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第二級毒品罪有該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，又此部分刑之加、減且應先加重而後遞減輕之。爰審酌被告原持有第二級毒品甲基安非他命之量達純質淨重逾34.1751公克之多，已為本罪成罪門檻之
1.7倍有餘，犯行所可能潛藏衍生之危害尚難小覷，甚具可責性，再曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒之執行，更曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定且均執行完畢（至尚有一案係於106年8月24日經新北地院以106年度審訴字第922號判決分別判處有期徒刑9月《一級》、5月《二級》，因宣判日已在本件行為時之後，對本件實行之際顯不具警示惕儆性，故不列為酌量因素），此同有前引之前案紀錄表為據，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於因施用毒品容或衍生之多種實際侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，更是否淪有本末倒置之疑，咸容具商榷之餘地，復其事後始終坦認犯行無隱，態度尚可情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，另衡酌其入監前職業為「工地打零工」，此據其於本院審理時陳明，家境則屬「勉持」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就除如附表一編號1所示施用第一級毒品以外之其餘各罪皆諭知易科罰金之折算標準，暨就「得」易科罰金之各罪定其應執行刑及就此再諭知易科罰之折算標準。
四、沒收：
（一）查現行刑法業將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。
（二）扣案如附表二所示之驗餘物，均為第二級毒品，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並為被告所犯如附表一編號
1之施用、持有第二級毒品罪之剩餘物，此據其於本院準備程序時供明，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項前段、但書第1款、第51條第5款，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡萱穎中華民國107年6月20日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪時、地與犯罪方式│查獲經過│所犯法條│主文│├──┼────────────┼─────────┼────────┼──────────────┤│1│明知海洛因、甲基安非他命│迨同日晚間11時50分│毒品危害防制條例│林正治持有第二級毒品純質淨重││︵│分別係毒品危害防制條例所│許，在桃園市八德區│第10條第1項、第│二十公克以上，累犯，處有期徒││106│定之第一級毒品及第二級毒│金城街10巷28號前為│11條第4項。│刑伍月，如易科罰金，以新臺幣││年│品，依法不得擅自持有及施│警盤查，隨主動告知││壹仟元折算壹日；又施用第一級││度│用，仍基於持有進而施用第│如附表二所示施用後││毒品，累犯，處有期徒刑玖月。││審│二級毒品甲基非他命及施用│剩餘之甲基安非他命││││訴│第一級毒品海洛因之犯意，│之所在而供警查扣，││││字│於106年4月29日上午11時│並自承仍有左列施用││││第│許，在新北市○○區○○路│第二級毒品之事，後││││1898│咖啡廳內，以新臺幣1萬元│經警為之採集尿液檢││││號│之價格向真實姓名年籍不詳│體，送驗結果確呈嗎││││︶│綽號「長腳」之成年男子購│啡、可待因、甲基安│││││買第二級毒品甲基安非他命│非他命、安非他命陽│││││2包（純質淨重原逾34.175│性反應。│││││1公克）而持有之。復於購││││││買後約1小時即是日上午12││││││時許，在新北市中和區民享││││││街44巷3之3號其住處內，││││││自上開持有之第二級毒品甲││││││基安非他命中取出僅供施用││││││1次之量，與第一級毒品海││││││洛因一同置入玻璃球吸食器││││││內混合燒烤吸食之方式，同││││││時施用第一級毒品海洛因及││││││第二級毒品甲基安非他命1││││││次。│││││├────────────┴─────────┴────────┴──────────────┤││證據：│││1.桃園市政府警察局八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被採尿人尿液暨毒品真實姓名│││與編號對照表、毒品檢體送驗紀錄表、檢體監管紀錄表、查獲照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥│││物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告2紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、桃園市政府警察│││局八德分局107年2月8日德警分刑字第1070002525號函附之員警職務報告。│││2.扣案如附表二所示之物。│├──┼────────────┬─────────┬────────┬──────────────┤│2│基於施用第一級毒品之犯意│迨同日晚間11時45分│毒品危害防制條例│林正治施用第一級毒品，累犯，││︵│，於106年6月25日中午12│許，在桃園市八德區│第10條第1項。│處有期徒刑陸月，如易科罰金，││106│時許，在桃園市桃園區復興│廣興一路13樓之5遇││以新臺幣壹仟元折算壹日。││年│路麥當勞廁所內，以將香菸│警持拘票前來拘提張││││度│摻以第一級毒品海洛因後點│嘉琴時（涉犯毒品部││││審│燃吸食之方式，施用第一級│分，檢察官另案辦理││││訴│毒品海洛因1次。│），隨主動自承仍有││││字├────────────┤左列各該施用第一、││││第│基於施用第二級毒品之犯意│二級毒品之事，始查├────────┼──────────────┤│1983│，於上開該次海洛因施用完│悉上情，後經警為之│毒品危害防制條例│林正治施用第二級毒品，累犯，││號│畢後，亦在上址，以將甲基│採集尿液檢體，送驗│第10條第2項。│處有期徒刑叁月，如易科罰金，││︶│安非他命置於鋁箔紙上燒烤│結果亦確呈可待因、││以新臺幣壹仟元折算壹日。│││吸食之方式，施用第二級毒│嗎啡、甲基安非他命│││││品甲基安非他命1次。│、安非他命陽性反應││││││。││││├────────────┴─────────┴────────┴──────────────┤││證據：│││台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、桃園市政府警察│││局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局八德分局107年2月22日德警│││分刑字第1070002524號、同年3月10日德警分刑字第1070006784號函附之員警職務報告各1份。│└──┴──────────────────────────────────────────────┘附表二：
┌─────────────────┬─────────────────┐│扣押物品名稱│扣押物品內容│├─────────────────┼─────────────────┤│第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝│①白色結晶1袋。實稱毛重18.1550公││袋2個）│克（含1袋1標籤），淨重17.3920│││公克，取樣0.0462公克，餘重17.345│││8公克，純度96.8%，純質淨重16.8│││355公克。│││②白色結晶塊1袋。實稱毛重18.0890│││公克（含1袋1標籤），淨重17.357│││0公克，取樣0.0508公克，餘重17.3│││062公克，純度99.9%，純質淨重17│││.3396公克。││├─────────────────┤││以上純質淨重共34.1751公克，驗餘淨│││重34.652公克。│└─────────────────┴─────────────────┘