裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國112年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第460號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳采諭指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30102號），本院判決如下：
主 文吳 采諭共同犯販賣第三級毒品罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、吳采諭明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於與 彭尹 （所涉販賣毒品犯行另由本院審結）共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國110年9月14日，推由彭尹以附表編號3所示之手機，配合通訊軟體WECHAT，在WECHAT平台之「兄弟…」之341人群組內，以ID：w16888tw帳號、暱稱「 漢堡王 （營）」，發送「」之販賣毒品訊息。經警執行網路巡邏發覺上開訊息，遂喬裝成購毒者「」與上開暱稱「漢堡王（營）」聯繫，向當時持用附表編號3所示之手機及上開WECHAT帳號之吳采諭佯稱有意購買第三級毒品愷他命。吳采諭將購毒訊息告知彭尹後，依彭尹指示以該手機及帳號回覆員警，而於同年9月16日與喬裝購毒之警員談妥以新臺幣（下同）8,
000元之價格購買第三級毒品愷他命4公克，並約於臺中市○○區○○路0段00號前交易。旋由彭尹提供附表編號1所示之第三級毒品愷他命1小包，並駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，搭載吳采諭前往約定地點。同日下午3時8分許，2人抵達約定地點，喬裝買家之警員進入車內，由吳采諭交付附表編號1所示之第三級毒品愷他命1小包予員警，並向警員收取8,000元（嗣由警員取回）；喬裝之員警旋表明身分，當場逮捕彭尹、吳采諭，致其販賣毒品未得逞，並在上揭自小客車內扣得附表編號2至6所示之物，進而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告吳采諭以外之人於審判外之言詞與書面陳述，檢察官、被告、指定辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭傳聞證據均有證據能力。又本判決所引用其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時坦承不諱（偵卷第35至36、132至133頁、本院卷第17
2、277頁），核與證人即同案被告彭尹於偵查中之結證、證人即查緝員警 謝易達 、 余家衡 於本院審理中之結證相符（證人彭尹部分見偵卷第132至133頁；證人謝易達部分見本院卷第265至268頁；證人余家衡部分見本院卷第269至27
1頁），並有員警職務報告1份、喬裝員警與暱稱「漢堡王（營）」之微信對話紀錄翻拍照片7張、查獲現場及扣案物照片16張在卷可查（偵卷第65至66、67至70、71至78頁）。
又扣案附表編號1、2之白色粉末經送鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命成分，有臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、北榮毒鑑字第0000000-
Q號毒品純度鑑定書各1份附卷可按（偵卷第209至211頁），足徵被告之自白核與事實相符，應堪信為真實。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告於本院審理中供承：我其看到購毒的訊息，跟彭尹說，彭尹請我回覆，是我回覆員警，但回覆內容是我依據彭尹所述回覆的，之後彭尹跟我說產檢前先去交易毒品，交易毒品事情彭尹都是知情的，且都有參與，可認被告就交付上開毒品之目的，意在營利之意圖顯有清楚之認識，猶與同案被告彭尹共同出面交付毒品並收取價金，足見被告與同案被告彭尹主觀上確有共同販賣毒品營利之意圖無訛。
㈢按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。查本案佯裝購毒者之警員依販毒廣告聯繫被告後，由被告依共同被告彭尹指示與警員商定販售毒品之數量及價錢後，搭乘共同被告彭尹駕駛之車至約定地點交付毒品，並向警員收取購毒價金，足認被告、共同被告彭尹原本即具有意圖營利販賣毒品之犯意，亦已著手實行販賣毒品之行為，惟因警員係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就本案販賣毒品行為，僅能論以未遂。
㈣按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品
罪，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵，始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險，即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。查共同被告彭尹係以通訊軟體訊息等方式散布販賣毒品之廣告，並由被告依共同被告彭尹之指示，與購毒者確認約定販毒事宜等節，業據本院認定如上，是就共同被告彭尹已就如附表編號
1、2所示扣案之愷他命透過通訊軟體發布廣告，已著手於行銷、宣傳之販賣毒品行為，是經共同被告彭尹提供被告毒品後，由被告交付毒品予佯裝購毒之警員並收取購毒價金，而被告係以如前述分工方式販賣扣案如附表編號1、2所示毒品，可認被告係以自己犯罪之意思而參與，則就其參與犯行所生之全部犯罪結果，即應共同負責。
㈤從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之
販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命（附表編號2所示愷他命之純質淨重為47.8954公克）之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告依共同被告彭尹之指示，與佯裝購毒之警員談妥購買毒
品之數量及價格，並由共同被告彭尹提供毒品，由被告交付毒品予警員並收取購毒價金，是被告與共同被告彭尹，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕：
⒈被告已著手販賣前述毒品犯罪之實行，而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，應按既遂犯減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯同條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述（最高法院109年度台上字第4986號裁判參照）。訊據被告於偵查中供承：我看到訊息後，我跟彭尹講，喬裝購毒者的員警私下跟我們聯繫購毒事宜，彭尹要我與喬裝購毒者的員警聯繫好交易時、地、毒品種類及金額，約定要以8,000元價格販賣4公克愷他命；這是我第一次販賣毒品等語（偵卷第132至133頁）。堪認被告於偵查中係承認共同販賣毒品之主要部分，並為應負販賣毒品責任之陳述。是被告就本案犯行，於偵查、本院準備及審理中始終自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就前揭未遂犯部分遞減輕之。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項有明文規定。所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院109年度台上字第608號判決意旨參照）。查被告供稱其毒品來源係彭尹等語，嗣本院函詢新北市政府警察局新莊分局，其函覆內容略載：本案犯嫌吳采諭與彭尹為同案共犯，兩人駕駛同一台車輛前往犯罪地點，非屬上下手關係；本案也未因吳采諭或彭尹供述而查獲上手等詞，有該分局112年4月17日新北警莊刑字第1123981792號函存卷可查（本院卷第245頁）。又訊據證人即當日查緝之員警余家衡於本院審理中結證：當時逮捕的過程蠻緊張的，因為彭尹有抗拒不讓我們逮捕，吳采諭的部分則是比較軟化的，所以就先將她帶下車，我記得逮捕過程中跟彭尹比較有爭執，後面她軟化後我們有問毒品的來源是誰，那時在車上彭尹自己有承認東西都是她的，不關吳采諭的事情，但後來回派出所做筆錄後有不一樣；（問：你們在搜索的過程，在駕駛座下查到一包愷他命，所以你們拿出來彭尹就承認是她的？）對；（問：所以跟吳采諭就沒有關係，是因為你們搜到那個毒品後直接問彭尹是不是她的？）至於她為何要認，我不清楚，但她當下我記得她有先承認，她有說這個案件與吳采諭無關等語（本院卷第270至271頁）。顯見同案被告彭尹係員警執行附帶搜索而查獲，而非因被告當場供承毒品來源而查獲。本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒋按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告對其販賣第三級毒品之違法性及對社會之危害性應有認識，竟與同案被告彭尹共同以販賣第三級毒品牟利，戕害他人身心，相較於安分守己正當工作者，其作為顯無法引起一般人之同情或憫恕可言，且被告上開犯行依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定2次減輕其刑，最輕法定刑度均已大幅減輕，實無情輕法重而於客觀上足以引起一般同情之情事，是自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為毒品危害
防制條例所列管之第三級毒品，若濫行施用，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，仍為前揭販賣第三級毒品未遂犯行，殊非可取：惟考量其始終坦認犯行，態度尚可，又其於本案販賣第三級毒品過程中，係扮演聽從同案被告彭尹指示之角色及地位，非處於販賣第三級毒品之主導地位；兼衡被告參與販賣第三級毒品之犯罪動機、目的、手段、所生危害、扣案之第三級毒品之重量等犯罪情節，暨被告於本院審理時自陳高中畢業之教育程度、目前在檳榔攤工作，月薪2萬7,00
0元，未婚，有1個剛滿1歲之小孩之家庭生活與經濟狀況（本院卷第277頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案如附表編號3所示之手機1支，為被告所有，供其聯繫
本案犯行所用之物，業據被告於本院審理時坦認在卷（本院卷第172頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號1、2所示之愷他命各1包屬第三級毒品，
業經認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，自毋庸宣告沒收。又用以直接包裝愷他命之外包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，同依上開規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。
㈢本案尚無證據足認被告就共同販賣第三級毒品部分已分得任
何報酬，難認其已取得犯罪所得；又扣案附表編號5所示之IPhone8Plus手機，尚無證據證明與本案販毒行為有關，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官陳怡廷、謝道明到庭執行職務。
中華民國112年5月26日
刑事第三庭審判長法官劉柏駿
法官路逸涵法官陳建宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃筠婷中華民國112年5月26日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣案物所有人備註1愷他命1小包被告、彭尹驗餘淨重3.5465公克2愷他命1小包被告、彭尹驗餘淨重58.8598公克、純質淨重47.8954公克3黑色Iphone8手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI：000000000000000）被告供本案聯絡販毒使用4玫瑰金色IphoneXS手機1支（IMEI：000000000000000）彭尹5玫瑰金色Iphone8Plus手機1支（IMEI：000000000000000）被告無證據證明與本案相關6白色Iphone12proMax手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張；IMEI：000000000000000）彭尹