裁判字號：最高法院96年台上字第6757號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七五七號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月五日第二審判決（九十四年度上訴字第九七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九一八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有及出借可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，竟於不詳之時間及地點，以不明方式，未經許可，同時取得具有殺傷力之仿Bere
tta廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支、仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具改造手槍一支而持有之。上訴人之表弟 莊哲嘉 （持有改造玩具手槍部分經判處罪刑確定）聽聞上訴人持有上開槍、彈，遂向上訴人商借獲允許，即於民國九十三年五月二日上午十一時許，駕駛懸掛業經註銷車牌之小客車，前往上訴人在高雄市○○路○○○號住處門口，由上訴人將上開具有殺傷力之改造槍枝二支，裝於牛皮紙袋中，悉數拿至上開自用小客車出借予莊哲嘉，由莊哲嘉非法持有之。嗣於同日下午一時許，因員警 林介川 與 同仁 執行巡邏勤務，發覺莊哲嘉所駕駛之自用小客車車牌業已註銷，乃要求莊哲嘉下車欲製發交通舉發單，上訴人見狀，即因心虛而下車進入其住處，而莊哲嘉下車後，員警林介川發覺其腰際間有鼓起之異狀，乃加以輕拍其腰部，發覺應係槍枝一支，遂當場逮捕莊哲嘉，並執行附帶搜索，扣得上開仿Beretta廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支，另在上開自用小客車內當場查扣上開仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具改造手槍一支，並循線逮捕上訴人等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（均累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按未經許可，無故持有改造手槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該改造手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之改造手槍出借他人，其出借行為必以持有行為為前提，亦以該改造手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有改造手槍後，另行起意持該手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該改造手槍，則持有改造手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至本件單純持有改造手槍後，於持有行為繼續中，另行出借他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品轉讓或出賣他人，持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借改造手槍罪。本件依原判決認定之事實，上訴人原先係單純持有本件之二支改造手槍，嗣於持有行為繼續中，均出借予莊哲嘉，則上訴人之行為僅能論以未經許可出借改造手槍一罪，原判決併論處上訴人持有改造手槍罪，自有適用法則不當之違法。㈡、按證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷可言，故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之判斷。原判決理由說明證人 王文瑜 、 林月玲 於第一審所為有利於上訴人之供述為不足採取，然依據原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，給予上訴人以辯解之機會，遽為不利於上訴人之判斷，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
Ｋ