裁判字號：福建高等法院金門分院94年上易字第2號刑事判決
裁判日期：民國94年04月21日
裁判案由：侵占等
福建高等法院金門分院刑事判決94年度上易字第2號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○上列上訴人因侵占等案件，不服福建金門地方法院中華民國94年
1月19日第一審判決（93年度易字第15號；起訴案號：福建金門地方法院檢察署93年度偵字第140號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○前於民國90年間，均因竊佔案件，經本院以89年度上易字第13號判決判處有期徒刑5月確定，均於90年
4月12日易科罰金執行完畢。緣於91年11月中旬，乙○○先以電話向丙○○商借犬名為「黑金鋼」之公獒犬，供作配種使用。經丙○○同意後，遂由甲○○、乙○○共同駕駛車輛，至丙○○位於金門縣金寧鄉湖埔村湖下28號之住處，將該犬載運返回甲○○、乙○○位於金門縣金寧鄉古寧村 沙崗 3號之住處旁之狗舍中，由甲○○、乙○○飼養與配種；嗣因該年配種雖成功，但所生之幼犬因死亡而所剩無幾，致其配種目的未達，遂再央求丙○○續借該犬1年，丙○○因工作繁忙無暇，遂同意將該犬續借給甲○○、乙○○。迄92年11月配種完畢後，乙○○、甲○○見丙○○所有之「黑金鋼」獒犬品種良好，思將之侵占入己，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於92年11月間丙○○請求返還該犬時，否認曾向丙○○借得上開獒犬，拒絕返還，變易持有為不法所有之意思，而侵占上開獒犬入己，並藏匿之。
二、案經丙○○訴由金門縣警察局金寧警察所報請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按刑事判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，得準用民事訴訟法第二百三十二條第一項之規定，由原法院依聲請或本於職權以裁定更正之，固經司法院大法官會議釋字第四十三號解釋在案。然刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符，而影響全案情節及判決之本旨者，則不得以裁定更正，應重行繕印送達，最高法院92年度台抗第193號裁判意旨參照。本件原審裁判正本送達後發現與原本主文、事實、理由之記載有諸多不符，而影響全案情節及判決本旨，原審重行繕印送達裁判正本，自屬法之所許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有前開侵占犯行，並辯稱：並未向告訴人丙○○借上開犬隻，而證人 翁志成 、 許燕道 之陳述，均屬傳聞不得採為認定借狗事實之證據，且證人均與告訴人有朋友關係，且因懼被告等破壞金門地區獒犬價值，遂作出不利被告之證言，證人 林翠華 是告訴人之母，其證詞不無偏坦告訴人之情。又告訴人養獒犬是為交易而非興趣，有告訴人在網站留言可證，告訴人證稱因工作繁忙，無暇顧及配種事宜云云，顯屬不實，是被告未有侵占之犯行云云。經查：
㈠、本件獒犬係由證人翁志成繁殖，於00年00月00日出生，嗣於90年3月9日登記犬名為「黑金鋼」，屬告訴人丙○○所有，有中華民國獒犬保護協會血統書一紙在卷可參（偵卷第25頁），復經證人即翁志成到庭就購買及血統證明書辦理過程等情證述綦詳（原審卷第96、97頁），足證本件犬名「黑金鋼」之公獒犬確係告訴人丙○○所有無訛。
㈡、另被告等二人確曾向告訴人商借系爭「黑金鋼」獒犬以供飼養及配種等情，除據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時證述歷歷外，並有證人即翁志成迭次於警詢證稱：「（問：你是否有在乙○○位於金寧鄉古寧村沙崗家裡，看到丙○○所借予乙○○所配種的黑金鋼公獒犬？是在沙崗家裡的那一個位置？時間為何？）答：我第1次是於92年10月初某日的一個下午，丙○○邀我到乙○○沙崗家裡，當時我看到黑金鋼公獒犬被關在他們住家的後面閣樓。第2次是於92年10月15日下午14時30分許，也是和丙○○一起到乙○○沙崗家裡，就是牽我所飼養的母獒犬欲與丙○○借給乙○○所飼養的黑金鋼公獒犬配種。」、「（問：你如何肯定在乙○○沙崗家裡所看到的公獒犬就是黑金鋼？）答：因為這隻黑金鋼生出來比較特殊，所以我比較有印象，因為它頭大、嘴巴短且肉嘴、四肢很粗，所以我肯定那隻就是黑金鋼公獒犬。」、「（問：你是否曾經聽到乙○○當面告知你這隻黑金鋼公獒犬是向丙○○所借的？答：我於第2次牽我的母獒犬到乙○○沙崗家裡配種期間，乙○○及甲○○二兄弟言稱： 阿森 的公獒犬很難配種。」（偵卷第23、24頁）；偵查中亦證稱：「因為那隻狗丙○○跟我買的，而且他有跟我說他有將狗借給被告等二人，另外我在今年（指92年）的
2月帶我家的母狗到被告處與丙○○的狗配種。」、「我可以認得出來，因為該條狗是我賣給他（指告訴人）的，而且該條狗很好認。」、「我見過該狗2次，第1次是在92年10月份的時候配種前，丙○○有邀我到乙○○家中看狗，當時被告等二人不在現場，不過有找到被害人的狗，第2次我就去配種了，當時被告二人有在場，不過配種沒有成功，所以被告等二人就當場說丙○○的狗不好配種。」（偵卷第48、49頁），並於原審到庭證稱：「（問：被告有無跟你買過狗？）答：無。」、「（問：你有看過丙○○的狗？答：有。」、「（問：可以認的出來？）答：可以，養狗十多年很有經驗。」、「（問：黑金剛認的出來？）答：可以，黑金鋼的陰莖長了肉瘤，很好認，金門很少看得到頭這麼大的獒犬。」、「（問：看過幾次？）答：2次…第1次是跟朋友去看能否配種，第2次是跟丙○○一起去看的，被告二人要幫忙，因為這隻黑金鋼不好配種，被告２人中有一人有講阿森這隻狗很難配。」（原審卷第97頁）；核與證人許燕道於偵查中證稱：「告訴人的狗確實有借給被告，因為我有2次拿我的2隻狗各在92年10月17、19、21日及同年11月3、5、
7日去乙○○的狗舍配種。」、「因為第１次是丙○○帶我去乙○○的狗舍找丙○○的狗配種，當時乙○○有在現場，第2次是我自己去的，當時乙○○及甲○○兄弟都有在場，因為配種的狗比較大隻，一定要有主人在場幫忙，而且大隻狗會咬人。」（偵卷第59頁）及原審證稱：「（問：為何配種找丙○○？）答：知道他有一隻公狗向翁什麼成買的。」、「（問：丙○○的態度？）答：帶我到沙崗被告家配種。」、「（問：如何判斷那隻狗是丙○○的？）答：丙○○與被告都有講。」、「（問：特徵？）答：生殖器上有肉瘤，我們都有看到。」相符（原審卷第100、101頁），足證被告等二人確有向告訴人丙○○借犬名「黑金鋼」之公獒犬以供配種。
㈢、證人即告訴人丙○○證稱係先由被告乙○○以電話聯絡商借本件獒犬「黑金剛」事宜，再由被告二人以貨車到告訴人之住處將該獒犬載運往被告二人位於沙崗之住處（原審卷第10
8頁）。輔以證人即翁志成到庭證稱：「有2次到被告住處，…被告二人中有一人提及本件犬隻很難配種…第2次有帶狗去配，但沒有成功，我有在現場，是被告二人幫忙配種，告訴人與我在外面。」（原審卷第98頁頁），及證人即告訴人之母林翠華到庭證稱：「住在沙崗的人用發財車來載，我兒子也跟他們一起去，二個人開車。」、「有親眼看到載走。」（原審卷第103、104頁），足證就本件獒犬「黑金剛」之商借交付等事宜，係由被告二人共同參與。被告乙○○又供稱：伊有公獒犬三隻，母獒犬三隻，小獒犬十九隻（偵卷第14頁），可見被告家中養狗之數量不少，而獒犬配種又難，本件獒犬之商借配種等事務處理既均由被告二人共同出面，益見借用告訴人之獒犬，應係被告二人共同為之；故被告二人對本件獒犬係屬丙○○所有，其僅居持有人之地位，於商借後必須歸還等情應知之甚稔。從而被告二人就易持有為不法所有之意圖，顯有共同犯意甚明。
㈣、被告辯稱：本件犬隻若於92年11月始配種完成，何以在91年11月即出借給被告配種，告訴人之證言顯不可採云云。然查原審於審理期日質之證人即告訴人丙○○，其證稱乃因其工作繁忙，無暇顧及配種事宜，且被告乙○○亦稱配種成功後，即將幼犬與告訴人分享，遂同意再續借1年等情，本院衡諸常情，其證言尚不違反經驗法則，且時間因素及配種成功可取得幼犬之利益等，亦均為當初告訴人同意出借本件獒犬之主要原因；佐以母獒犬僅於冬季發情，此亦經證人即許燕道證述在卷（原審卷第101頁）及證人翁志成、許燕道證稱到被告住處看到本件獒犬之時間均係於10月、11月（偵卷第
49、59頁），益證本件「黑金鋼」確係於冬季始得以配種，而第1次配種之幼犬既因壓死而所剩無幾；第1次配種之目的既未達成，告訴人始續借被告二人犬隻以供次年配種。而獒犬每次配種，均需3次交配始得增加其配種成功率，且每次均需相隔2、3天，此除告訴人證述在卷（原審卷第109頁）外，亦與證人許燕道於偵查中之證言內容相符。佐以證人翁志成亦證稱母獒犬發情後12天開始配種（原審卷第98頁頁），益證每當冬季獒犬發情時，必須一段時間且數次頻繁，始得增加配種成功之機率，而衡諸告訴人證稱狗領域性很強（原審卷第106頁）及證人翁志成到庭證稱配種時必須在現場，因狗不認識，怕會咬人（原審卷第98頁）及證人即告訴人及林翠華均證稱交付獒犬時，告訴人亦陪同前往（原審卷第103頁）等情，倘於每次配種後，即由告訴人帶回，配種過程將過於繁瑣，復以獒犬領域性極強，倘時常更換地方，除增加被告及告訴人之麻煩外，徒增獒犬不安，增加配種之困難度，當非被告及告訴人當初約定商借以配種之本意。綜上各情，堪認證人即告訴人之前開證言應屬可採。
㈤、被告另辯稱證人許燕道、翁志成等人之證言，係屬傳聞證據，從而無證據能力云云。證人翁志成、許燕道依據自己親身經驗之事實，分別警詢、偵查及原審為一致證述，證人翁志成具體陳述曾販賣本件「黑金剛」獒犬予告訴人丙○○，申領血統證明，證人翁志成、許燕道並於嗣後各自帶自己所有之母狗數次至被告住處，與本件「黑金剛」獒犬配種等情，其等於原審並經當事人交互詰問予以核實，已保障被告基於憲法保障之訴訟基本權，則證人於警詢及偵查中之證言既與審判中之證言一致，基於證據資料愈豐富，愈益於真實發現之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力，復就證言內容以觀，亦未有顯不可信之情況，準此，上述證人之證言，本院即得採為證據。
㈥、被告又辯稱告訴人既指稱本件犬隻很兇，從而被告等人係陌生人，豈能幫本件犬隻進行交配之動作，而獒犬交配時，亦不須外力協助，況該犬隻若有肉瘤，復豈能當種狗云云。經查，本件犬隻雖有肉瘤，但仍能進行交配動作，僅交配過程因本件犬隻與受交配之母犬體型差距過大，致交配過程困難等情，除據證人翁志成到庭證述綦詳（原審卷第99頁）外，復有證人許燕道到庭證稱：「發情時六親不認，但其他人還是可以靠近，可以作實驗。…」（原審卷第102頁），足證本件「黑金剛」獒犬確有能力進行交配；佐以證人許燕道到庭證稱：因該犬比較大，其狗型亦較漂亮，才選「黑金鋼」配種等情（原審卷第100頁）及卷附之血統證明書，益見本件獒犬除不因生殖器有肉瘤而影響其配種能力外，亦因其體型、外表及血統等因素，而增益其作為種狗之價值。至配種時確係由被告二人在旁協助等情，亦據證人翁志成到庭證稱：「…第2次有帶狗去配但沒有成功，我有在現場，是被告二人幫忙配種時，告訴人與我在外面…配種時要在現場，因為狗不認識，怕會咬人…」（原審卷第98頁），且被告二人於91年11月間向告訴人商借本件「黑金剛」獒犬，而證人翁志成係於92年10月間帶母犬前往配種，被告二人飼養該「黑金剛」獒犬已滿一年，其等與該獒犬之關係相較於已離養一年之告訴人不惶多讓，由被告二人協助配種乃屬情理，亦證證人翁志成所證非虛，被告所辯顯不足採。
㈦、被告另質疑證人翁志成本身即有養狗，何以仍須至被告處進行交配，且獒犬在外觀上相近，何以證人翁志成得以清楚辨認被告家之犬隻即為「黑金鋼」，又證人翁志成指稱到被告家時，被告未在家，則證人翁志成與告訴人不可能得靠近狗舍，從而其證言顯不可採云云。經查，證人翁志成雖有飼養其他犬隻，然其證稱：因血統考量，避免近親交配等語，考之證人翁志成既身為金門地區獒犬協會之會員，對獒犬之習性及血統等情自應知之甚篤，況本件獒犬原係由其所繁殖，更對本件獒犬之血統良好有所體認。另證人許燕道亦證稱：因血統問題而至被告處與「黑金鋼」進行交配等語，益見犬隻配種時，均尋求良好血統之犬隻，並避免本身飼養之犬隻近親繁殖之慮，應為飼養犬隻常見之舉，故證人之證言應屬可採。至被告關於本件獒犬辨認之疑，證人翁志成、許燕道及告訴人丙○○等人就本件「黑金剛」獒犬之特徵、在被告家飼養之位置等描述，均大致相符，尤就本件獒犬生殖器長肉瘤乙節，更無二致，加以本件獒犬既作為配種之用，舉凡與生殖有關之特徵，更足以使人印象深刻，且「黑金鋼」係由證人翁志成出售與告訴人自幼飼養，益證獒犬雖外觀上相近，然本件獒犬既有異於其它獒犬之處，則證人等得清楚辨識本件獒犬即為告訴人所有之犬隻，並不違背一般經驗法則。
㈧、又獒犬發情時，倘進行配種，須就每隻犬隻進行3次，始能增進成功率，且每次配種要相隔2、3天等情，業經告訴人丙○○證述在卷（原審卷第106頁），是故為提高獒犬配種之成功率，從而為數次交配，合乎常情。被告質疑證人許燕道何以攜犬隻至被告處配種之時間，卻有６次之多云云，尚非可採。被告另質以證人翁志成就到被告住所進行犬隻交配之時間前後證述不一，從而其證言不足採云云。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照。本件證人丙○○、翁志成、許燕道於警詢、偵查中、原審及本院證述之內容，其間雖有些微岐異，然丙○○對於被告二人向 伊商 借「黑金剛」獒犬，及領血統證明，證人翁志成、許燕道於嗣後各自帶自己所有之母狗數次至被告住處，與本件「黑金剛」獒犬配種等之主要事實，陳述之內容自然完整，依照前開說明，非不得加以採信。
㈨、另被告辯稱其僅有小型貨車，告訴人指稱被告用中型貨車載運之證言，顯有矛盾，且一般牛羊交配係自主為之，從而證人之指述不可採云云。然查，被告既承認有小型貨車，已與證人即告訴人之母林翠華到庭就交付犬隻當日係由不認識之二人開貨車到告訴人住處載運犬隻及告訴人等情相符（原審卷第103頁），況貨車之車型大、小，純屬個人主觀判斷，實無一致標準，準此，既就被告有貨車乙節，並無矛盾，實無僅因車型大小等與本件並無直接關聯之因素，遽謂告訴人就此之證言屬無稽之理；再者，牛羊交配之模式，與獒犬交配時，是否需人協助，並不具關聯性，亦不得執此而認證人許燕道、翁志成、丙○○之證言不可採。
㈩、綜上各情，上開證人之證言，在踐行保障被告詰問基本權之前提下，經前開證據相互補強，應與事實相合，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告乙○○、甲○○將以借用人身分持有之他人犬隻據為己有而不歸還，顯係僭越為所有人之行為，已易持有為所有，核其二人所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告等前於民國90年間，均因竊佔案件，經本院以89年度上易字第13號判決判處二人有期徒刑五月確定，於90年4月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可佐；被告二人於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。
三、原審認被告二人罪證明確，適用刑法第28條、第335條第1項、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段、第2條之規定，並審酌被告二人任意侵占向他人借得之犬隻、不法所有之犯罪動機、目的、手段、所得財物價值及犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準以三百元折算一日，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國94年4月21日
刑事庭審判長法官李炫德
法官李錦樑法官紀文勝上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年4月25日
書記官李麗鳳中華民國刑法第335條(普通侵占罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。