裁判字號：最高法院96年台上字第6748號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七四八號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十四日第二審判決(九十五年度上訴字第一０四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三九五九號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年肆月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人之部分自白（坦承其於民國九十四年四月十七日凌晨二時許，在嘉義縣太保市○○里○○○號之○○住處，與逃家外出暫住其家裡之Ａ女〈00年0月00日出生，姓名年籍詳卷〉為性交行為一次等情不諱），參酌被害人Ａ女之證言，卷附之內政部警政署刑事警察局九十四年八月三日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書（記載：被害人內褲精子細胞層DNA與上訴人DNA-STR型別相同，被害人陰道棉棒精子細胞層DNA─STR型別為混合型，排除被害人型別後之其餘外來型別與上訴人之型別亦相符等旨）、行政院衛生署台中醫院（下稱台中醫院）所出具之Ａ女驗傷診斷書、財團法人天主教聖馬爾定醫院九十五年六月二十二日（九五）惠醫字第○○○四號函附精神鑑定報告書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：上訴人確實誤認Ａ女已滿十四歲，應僅論以前揭罪名之理由。而以上訴人辯稱：當時因緊張害怕，在Ａ女之陰道口就射精了，並未將陰莖插入陰道內等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：Ａ女於案發翌日晚上前往台中醫院驗傷，驗傷診斷書上記載Ａ女處女膜有舊裂痕，而另案華濟醫院答覆原審法院函記載：「撕裂傷癒合之後，即為陳舊性傷口，一般在七天以上，無法判斷確切日期」，且Ａ女曾於第一審證陳：「插入時，我叫，他就說自己軟掉了」，可見Ａ女處女膜之舊裂痕，並非上訴人所造成，原審未予詳查，遽採用該驗傷診斷書為證，於法有違。又上訴人行為後非常後悔，偵審中並未否認曾與Ａ女為性行為，且雙方已達成和解，原判決以上訴人犯後態度不佳，認為不宜宣告緩刑，亦有未合等語。惟查原判決已說明：Ａ女於第一審應訊時年僅十五歲，對於兩性間性交之詳細狀況非十分瞭解，而上訴人於警詢時否認與Ａ女性交，經檢證送請鑑定後，發現Ａ女內褲及陰道棉棒內精子細胞層型別與其DNA─STR型別相同，上訴人始坦承與Ａ女為性交行為，若其陰莖未進入Ａ女之性器內，豈有可能於偵審中坦白承認？採驗之Ａ女陰道棉棒又豈會有其精子細胞層殘留？足認上訴人之自白與事實相符之理由。所為之論斷，核與證據法則並無違背。上訴人向本院提出之華濟醫院函固謂：「撕裂傷癒合之後，即為陳舊性傷口，一般在七天以上，無法判斷確切日期」云云。但該函係華濟醫院於另案審理中，就其出具之診斷證明書向原審法院所為之說明，乃該醫院針對其處理過之特定病例所表示之意見，已與本案之事實認定無涉，且依原判決所為之證據上判斷，縱將Ａ女之驗傷診斷書捨棄不採，對判決結果亦無影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。又刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，關於上訴人已與被害人達成和解等犯罪後情狀，原判決已加以斟酌，其以上訴人自案發迄今仍否認犯罪，犯後態度不佳，認為不宜宣告緩刑，乃法院刑罰裁量職權之適法行使，亦不能任意指為違法，執為上訴第三審之合法理由。上訴意旨憑持己見，對原審採證認事及刑罰權自由裁量之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既不合法，經從程序上予以駁回，上訴意旨請求宣告緩刑，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月四日
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