裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第387號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第387號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳立文指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1995號），本院判決如下：
主文陳立文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳立文明知海洛因係毒品危害防制條例第4條第1項規定列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因意圖營利之犯意，於民國102年5月20日晚間9時許，其所有之0000000000號行動電話接獲 林靖堯 以設在桃園市桃園區之公共電話之來電，表示欲購買新臺幣（下同）500元之海洛因，陳立文應允後，於同日晚間10時許，在桃園市○○區○○路與中山路口之麥當勞速食店內，以500元販賣第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.13公克）予林靖堯既遂。
嗣於同日晚間10時25分許，為警在桃園市○○區○○路與中山路口查獲林靖堯，並自林靖堯身上扣得上開海洛因1包，循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人林靖堯於警詢時所為之陳述，業據辯護人爭執其證據能力，又核與其於本院審理時所為之陳述大致相符，其不符之處，並無證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況，故其上開於警詢時所為之陳述，無證據能力。
二、本件其餘下開所引用認定事實之所有證據(包含人之供述證據、書證及物證)，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，查無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，本院認以之作為證據尚屬適當，故均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固坦認有於上開犯罪事實欄所示之時地收受證人林靖堯500元，並交付上開毒品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：係證人林靖堯與之合資向他人購買1000元海洛因云云。經查：
1.上揭犯罪事實，業據證人林靖堯於偵查中及本院審理時指證不移，且於本院審理時具結證述略以：案發當晚晚間約9時許，伊打第1通公用電話給被告，告知被告要去找他，但身上只有500元，被告應允後，伊前往麥當勞附近，又再打1次公用電話給被告，告知伊在麥當勞2樓等候，後來被告到達，伊就把500元給被告，被告叫伊等一下，被告離開隨即返回，就將1包海洛因交付予伊，即後來為警查扣之海洛因。之前有和被告合資買過毒品，通常都會講清楚，這樣才會確定伊等的錢夠不夠買，且會一起施用，但本次從頭到尾都沒有提到要合資，本次是伊向被告購買毒品等語（本院卷第69至77頁）。證人林靖堯於偵查中及本院審理中具結證述時，對於本次先以公用電話聯繫被告，相約見面交付毒品、毒品價額、交易完成後為警查獲之經過等重要情節，前後所述一致，復以於偵查及本院審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人林靖堯之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，證人林靖堯又證述與被告間曾合資購毒之情，足見證人林靖堯與被告間尚有相當情誼，且無混淆合資、向被告購買毒品二者不同或誣指被告入罪之可能。又證人林靖堯上開所證，除被告亦不否認當日證人林靖堯曾與之先以電話聯繫，見面後收受500元嗣交付毒品之經過外，案發日證人林靖堯以公用電話聯繫被告及其時間約為晚間9時許、該公用電話位置等情，確與證人林靖堯上開所證相符，此有被告所使用0000000000號行動電話通聯紀錄1份（他字卷第79至80頁）、中華電信桃園營運處103年10月31日桃服密字第0000000000號函及所附資料1份在卷可稽（見本院卷第93至94頁），又證人林靖堯於案發日晚間10時25分許，在桃園市○○區○○路與中山路口為警查獲，並自其身上扣得上開海洛因1包之事實，亦有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件移送書、扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司10
2年5月21日濫用藥物檢驗報告、本院103年度簡上字第28
6號判決等資料附卷可參（本院卷第57至65頁），亦足佐證人林靖堯上開所證應屬實在。
2.至被告以本件係與證人林靖堯合資云云置辯，惟本件證人林靖堯本院審理時證述略以：與被告合資購毒，會一起施用，本件並非與被告合資購毒等語明確，而被告就其所辯合資之經過，於偵查中供述：會與證人林靖堯一起合資購毒、一起施用，本次亦為合資購毒，確實有拿一包海洛因給證人林靖堯，並收取現金等語（偵卷第34至35頁），復於本院準備程序時供述：證人林靖堯在電話中告知要合資，有沒有說要拿海洛因，伊忘記了，但伊聽得懂他的意思，後來伊就去買1000元海洛因，到麥當勞時先將1000元的量都交給證人林靖堯，（後改稱）是將500元的量交給證人林靖堯等語（本院卷第14頁背面），又於本院審理時供述略以：證人林靖堯當時電話告知說身上有500元，叫伊看有無辦法，伊沒說伊身上有多少錢，有些事情不用在電話中講清楚，伊就是知道他要找伊合資，因為他就說他身上只有500元等語（本院卷第13
1至131頁背面），則被告既稱其與證人合資購毒之模式為一起施用，何以本次卻一反常態並未一起施用？又電話中既未提及合資事宜，何以被告即可理解證人林靖堯係欲合資購毒之真意？又雙方並未提及合資比例為何，如何得確定證人林靖堯對於合資後取得毒品之比例之意見為何？此均悖於常情。再於取得1000元毒品後如何分配之情，被告先供述將之全部交付予證人林靖堯云云，後又改稱係拿500元份量予林靖堯云云，被告前後供述不一，應係翻異辯詞以自圓其說，足認被告上開所辯顯為臨訟卸責之詞，殊無可採。
3.又毒品本無一定之公定交易價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。而一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。本件被告於本院審理時雖矢口否認販賣海洛因犯行，致無從確認其販賣毒品之實際利潤，惟被告於本院審理時供述與證人林靖堯二人交情尚可，惟交往並非密切等語（本院卷第132頁背面），並非至親故交，倘無利可圖，被告何需費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因予證人，是被告有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有之低度行為，為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告前於99年間因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第2473號判決判處有期徒刑7月確定，於100年10月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受徒刑之執行完畢後，於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告本件犯行之販賣數量、金額尚微，情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販相提併論，本件販賣次數僅1次，且數量、金額尚微，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，觀其之犯罪情節，顯屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，被告之犯罪情狀顯有可憫恕之處，應依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減。
爰審酌被告明知海洛因足以殘害人之身體健康，仍販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，併考量被告犯罪後未能坦承犯行，其犯後態度與犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本件販賣毒品之數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。被告本件販毒所得500元、所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，販毒所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號、100年度台上字第4909號判決可資參照）。本件自證人林靖堯身上扣得之海洛因1包，係被告販賣後易手予林靖堯之毒品，自與被告販賣毒品案件已脫離關係，揆諸上開說明，無庸於本件宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官張宏明法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國103年12月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。