臺灣高等法院107年度上易字第1705號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1705號刑事判決

裁判日期：民國108年02月27日

裁判案由：背信

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1705號上訴人即被告 邱明德 選任辯護人 姚本仁 律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第780號，中華民國107年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第8311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱明德犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣壹佰零捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱明德前於民國101年6月22日，受 游昌昱 委託擔任其所有、門牌號碼桃園市○○區○○路○○巷○○號3樓建物及坐落土地（地號：山福段0000-0000、建號00000-000，下稱系爭不動產）之登記名義人，俾以系爭不動產設定抵押權，以邱明德名義向臺灣土地銀行中壢分行（下稱土地銀行）申辦貸款新臺幣（下同）200萬元，作為游昌昱與 洪豐裕 共同投資桃園市○○區○○街○○○號不動產（下稱復華街不動產）資金。
邱明德於103年6月下旬某日，因借名登記期間已逾2年，無意繼續擔任登記名義人，而有將系爭不動產過戶返還游昌昱之議，為此向游昌昱、洪豐裕取得系爭不動產之所有權狀後，竟為投資不知情之 傅棟垣 經營之和陶興業有限公司（下稱和陶公司），明知其本人擔任系爭不動產登記名義人，係為游昌昱處理事務，仍與 李志強 （另案通緝）基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於103年7月2日，未經游昌昱同意，擅自將上開所有權狀交由李志強以系爭不動產設定最高限額250萬元之第二順位抵押權，向不知情之 胡旭東 借款170萬元，扣除利息162000元後，得款0000000元，其中130萬元由邱明德支配使用，餘歸李志強所有，以此方式，為違背其任務之行為，致生損害於游昌昱之財產。
二、案經游昌昱訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告邱明德及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（本院卷第74至75頁），於本院審理時調查證據，迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第86頁反面至88頁反面），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何背信犯行，辯稱：告訴人游昌昱委託伊擔任系爭不動產登記名義人，原允諾50萬元之金錢補償，此間因地價稅、代繳貸款、信用受損等問題，經洪豐裕、李志強居中協調，告訴人同意賠償被告200餘萬元，伊以系爭不動產設定抵押向胡旭東借款，旨在確保對告訴人之債權，借款金額未逾告訴人應賠償數額，自無不法所有之意圖，此舉並同時減少告訴人所負債務，當不至減損告訴人之利益。且伊僅為系爭不動產借名登記人，旨在申辦貸款，並未管理、處分系爭不動產，為消極信託，自非為告訴人處理事務之人。經查：
㈠被告於101年6月22日受告訴人委託，擔任告訴人所有之系爭
不動產登記名義人，俾以系爭不動產設定抵押權，以被告名義向土地銀行申辦貸款200萬元，作為告訴人與洪豐裕共同投資復華街不動產之資金，而被告於103年6月下旬某日，因借名登記期間已逾2年，無意繼續擔任登記名義人，而有將系爭不動產過戶返還告訴人之議，為此向告訴人、洪豐裕取得系爭不動產之所有權狀後，未經告訴人同意，於103年7月
2日將上開所有權狀交由李志強以系爭不動產設定最高限額250萬元之第二順位抵押權，向胡旭東借款170萬元，扣除利息162000元，得款0000000元之事實，業據被告於檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時供述在卷（臺灣桃園地方檢察署104年度他字第5418號偵查卷宗【下稱他卷】第63至65、95至97、108至110頁、臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第8311號偵查卷宗【下稱偵卷】第23、24、44至46、70頁、原審106年度審易字第984號刑事卷宗第23頁反面、24頁、原審106年度易字第780號刑事卷宗【下稱原審易卷】第75頁反面至77頁，本院卷第73頁反面、75頁反面），並經證人即告訴人、證人洪豐裕於檢察事務官詢問及原審審理時具結證述綦詳（他卷第51、95至97、103、104、107頁、原審易卷第19至31頁）。且有系爭不動產異動索引、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地/建築改良物抵押權設定契約書、桃園縣桃園地政事務所他項權利證明書各1件、臺灣土地銀行內壢分行105年3月17日內壢授字第1055000666號函暨放款帳戶繳款紀錄、臺灣土地銀行中壢分行105年5月24日壢存字第1055001905號函所附客戶基本資料、歷史交易明細查詢附卷可資佐證（他卷第6至12、23至26、35至38、117至119頁、偵卷第13至16頁）。上開事實，首堪認定。
㈡被告受告訴人委託擔任系爭不動產登記名義人，係為告訴人處理事務：
按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之無因管理，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4649號判決意旨參照）。被告擔任系爭不動產登記名義人後，即以系爭不動產設定抵押，由被告出具名義向土地銀行申辦貸款，已有本諸登記所有權人身分，從事抵押權設定之物權處分行為。再依證人洪豐裕於檢察事務官詢問時證稱：被告以系爭不動產設定抵押權向土地銀行貸款，言明貸款本息均由伊每月轉帳予被告後，由被告繳付等語（他卷第103、104、108頁），此情亦為被告於檢察事務官詢問、檢察官訊問時是認在卷（他卷第108頁、偵卷第23、44頁），足見被告就系爭不動產之抵押權物上負擔，確有代其真正所有權人之告訴人清償其抵押權所擔保債權之管理行為，當非「無任何管理處分之實」之消極信託甚明。被告受託擔任系爭不動產登記名義人，既以系爭不動產設定抵押並出具名義向土地銀行申辦貸款，進而經手清償其抵押權所擔保之債權，而為積極之管理、處分行為，自屬受告訴人委託為其處理事務。被告否認上情，洵屬無據。
㈢被告未經告訴人同意，以系爭不動產設定第二順位抵押權，向胡旭東借款170萬元，主觀上有不法所有之意圖：
⑴被告辯稱：告訴人委託伊擔任系爭不動產登記名義人，原允
諾50萬元之金錢補償，期間因地價稅、代繳貸款、信用受損等問題，經洪豐裕、李志強居中協調，告訴人同意賠償被告逾200萬元云云。茲就被告主張之債權細繹如下：
①證人洪豐裕於原審審理時具結證稱：被告擔任系爭不動產登
記名義人，旨在貸款清償伊與告訴人共同投資之復華街不動產貸款，被告雖曾有分取其中50萬元並自行負擔該部分貸款本息之要求，然因斯時尚未確定可貸款數額，伊並未允諾，嗣土地銀行核貸款項清償系爭不動產原有貸款及復華街不動產之貸款後，已無餘額，根本無法再行撥付其中50萬元予被告。伊曾將上情告知告訴人，然告訴人並未經手本件貸款之使用事宜，故不知其詳等語（原審易卷第28頁反面、29頁），與證人即告訴人於檢察事務官及原審審理時具結證稱：伊對於洪豐裕與被告商議借名登記一事，究與之如何約定並不清楚，洪豐裕曾提及被告母親身體不適，有就醫需求，被告要求20萬元至50萬元照顧其母，伊聞言認為合理，故未為反對之表示，至本件貸款核撥後係由洪豐裕處理，洪豐裕是否支付上開款項，伊不清楚等語（他卷第95頁、原審易卷第21頁），互核一致。足見被告擔任系爭不動產登記名義人，並出具名義向土地銀行申辦貸款時，固有分取其中50萬元並負擔此部分貸款本息之要約，然不論告訴人或洪豐裕均未為承諾之表示，顯未達成意思合致，被告自無可得主張之50萬元債權存在。
②被告於檢察官訊問及本院準備程序供稱：103年6月間，因系
爭不動產登記伊名下已達2年，無奢侈稅課徵問題，伊無意繼續擔任登記名義人及背負貸款，遂向告訴人、洪豐裕取得系爭不動產之所有權狀，並偕同李志強與告訴人、洪豐裕商議由洪豐裕出售復華街不動產，以資清償系爭不動產之貸款後，被告即將系爭不動產過戶返還告訴人等語（偵卷第44、70頁、本院卷第73頁反面）。於此同時，被告與告訴人、洪豐裕於103年6月28日簽立內容為告訴人與洪豐裕向被告借款200萬元之借款契約書，另由告訴人與洪豐裕共同簽發200萬元本票2紙、270萬元本票1紙（發票日期均為103年6月28日，票據號碼依序為365603、365601、365604），繼之又於同年7月4日由洪豐裕個人簽發票面金額200萬元本票2紙（票據號碼0000000、0000000）、與告訴人共同簽發270萬元本票1紙（票據號碼0000000），有上開借款契約書及本票在卷足稽（他卷第72至76、87頁）。被告於本院準備程序復承稱：
伊與告訴人、洪豐裕、李志強於103年6月28日約定由伊自103年7月起繳付系爭不動產之貸款，上開票據號碼365603、365601之本票各200萬元，係作為清償貸款及擔保，其後該2紙本票已先行返還告訴人，由洪豐裕於103年7月4日另行簽發票據號碼0000000、0000000之面額200萬元本票代替等語等語（本院卷第73頁反面）。準此，被告與告訴人於103年6月間已有將系爭不動產過戶返還告訴人之議，礙於本件土地銀行貸款係以被告為債務人，為此告訴人、洪豐裕已提出與貸款金額200萬元同額之本票供清償貸款、另200萬元本票作為擔保，已足保障被告權益，殊難想像被告在即將過戶返還系爭不動產之際，有何不經告訴人同意，另行以系爭不動產設定第二順位抵押權向第三人借款擔保其債權之合理性。況被告依約係自103年7月起代為繳付本件貸款本息，而於103年7月28日給付9855元（他卷第118頁），則於103年7月2日被告以系爭不動產設定第二順位抵押權向胡旭東借款170萬元時，對告訴人根本不具返還代繳本息之債權存在。遑論關於本件貸款告訴人所簽發、作為清償貸款及擔保之票據號碼365603、365601本票2紙，於103年7月4日前即已返還告訴人，由洪豐裕個人另行簽發票據號碼0000000、0000000之同額本票2紙代替，當係因渠等業已達成協議，約定由洪豐裕出售復華街不動產後，以其買賣價金清償本件貸款，乃由洪豐裕單獨簽發本票，作為清償貸款及被告自103年7月1日起至洪豐裕清償本件貸款前代繳本息之擔保。由此可見被告並非因主觀認知對告訴人存有返還代繳本息之債權，為以系爭不動產設定第二順位抵押權借款之行為。
③被告與告訴人、洪豐裕、李志強於103年6月28日商議系爭不
動產過戶返還事宜過程，告訴人與洪豐裕固然共同簽立票面金額270萬元之本票2紙（票據號碼365604、0000000，他卷第76、87頁），被告執此辯稱：該本票係作為賠償云云。然被告於檢察事務官詢問之初，就前述270萬元本票簽發原因先已支吾其詞（他卷第108、109頁），於檢察官訊問時則供稱：告訴人有愧於伊，除未給付約定之50萬元，並造成伊喪失首購優惠，但李志強怎麼談的伊不知道，不知金額如何計算等語（偵卷第53、54頁），而證人即告訴人於原審審理時證稱：被告認為遭受拖累導致信用不好，簽發270萬元本票算是賠償，然其金額如何計算，伊不清楚，可能是被告要請假照顧母親、被告母親住院之故等語（原審易卷第24頁），被告所稱：前開270萬元本票係作為伊遭催繳地價稅、信用受損之賠償云云，已流於空泛，其相對人之告訴人亦不解被告請求賠償之事由，僅得猜測係被告母親生病所生費用，然此實無何可歸責告訴人之事由存在，顯見上開270萬元本票究係表彰何種債權及其債權發生原因、金額等，於該本票簽發時，俱屬不明，甚已於103年8月6日經被告返還洪豐裕，有收據1件存卷為憑（他卷第89頁）。被告為收受前開票據之直接當事人，竟未能釋明其執有票據之具體原因，事後亦已將之返還洪豐裕，主觀上顯然並無因持有上開270萬元本票，而有對告訴人具有270萬元債權之認知，此由被告於檢察官訊問時直承：「我認為這670萬元的本票不是他們真的欠我錢，只是要將房子過回游昌昱的保全的動作」等語（偵卷第71頁），恰與證人洪豐裕於原審結證：伊與李志強商議系爭不動產過戶返還告訴人事宜，依李志強要求簽發400萬元本票做為擔保，過程中被告與李志強以告訴人仍然居住系爭不動產為由，要求再行簽發270萬元本票，以上共計670萬元本票簽發目的均在確保被告將系爭不動產過戶返還告訴人等語（原審易卷第29頁）一致，益見其然。
④綜核以上，被告對告訴人主張之各項債權，均無從具體認定，難認有據。
⑵又關於被告以系爭不動產設定第二順位抵押權之原因，被告
於檢察官訊問及原審審理時迭供稱：伊前與李志強投資陶瓷廠，伊擬將投資金額由200萬元增資為300萬元，乃向胡旭東借款170萬元，扣除利息實得0000000元，其中100萬交付傅棟垣作為投資款，10萬元為借款仲介費用，伊另分得20萬元，餘歸李志強等語（偵卷第71頁、原審易卷第77頁）。而被告於103年7月10日與告訴人簽立和解書，約定「甲方（即告訴人）同意就桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號3樓不動產貸款案，致使乙方（即被告）造成信用瑕疵、後續無法首購貸款及延誤乙方母親就醫等情，賠償乙方新台幣壹佰捌拾萬元整，乙方母親後續就醫復健款項新台幣貳拾伍萬元整，合計新台幣貳佰零伍萬元整……」，並於103年9月19日依前開和解書收受告訴人匯付之100萬元，有上開和解書、中國信託匯款申請書在卷可佐（他卷第27、67頁）。觀諸前開和解書記載之賠償事由與被告歷來之主張，殊無二致，則倘被告以系爭不動產設定第二順位抵押權向胡旭東借款170萬元，旨在抵償所執告訴人應賠償之債務，則於103年7月10日雙方和解時，理應將該筆借款計入扣除，惟被告至此仍未向告訴人隻字提及業以系爭不動產設定抵押權借款一事，此據被告於檢察官訊問時坦認無訛（偵卷第46頁），並經證人即告訴人於原審審理時結證：伊直至104年間系爭不動產遭胡旭東查封，始知有第二順位抵押權之設定等語在卷（原審易卷第21頁反面至22頁）。據此足認被告係為籌措個人投資資金，擅自以系爭不動產設定第二順位抵押權向胡旭東借款，其自始即無任何藉此擔保所主張對告訴人之債權之意，是於向胡旭東借款170萬元後之103年7月10日與告訴人簽立和解書時，刻意隱匿上情不予計算，甚於103年9月19日仍然收受告訴人給付之100萬元，主張為前開和解書之履行（偵卷第71頁）。
從而，被告未經告訴人同意，以系爭不動產設定第二順位抵押權，向胡旭東借款170萬元，主觀上有不法所有之意圖，已臻灼然。
㈣系爭不動產為告訴人所有，被告未經告訴人同意，利用擔任
系爭不動產登記名義人之機會，以系爭不動產設定最高限額250萬元之第二順位抵押權，向胡旭東借款170萬元，使告訴人對其債務負物上保證人之責任，在最高限額範圍內，就所擔保借款暨利息、違約金等，負有清償義務，自已受有財產上之損害。且被告與告訴人於103年7月10日仍以205萬元簽立和解書，並未將告訴人因此負擔之債務扣除，何生債務免除之效果。被告辯稱：伊以告訴人所有之系爭不動產設定抵押向胡旭東借款，減少告訴人所負債務，不至減損告訴人之利益云云，顯與事實不符。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡被告與李志強就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，李
志強雖非受告訴人委託處理事務之人，仍應依刑法第31條第1項規定，以共同正犯論。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告所涉背信犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟查：
⑴被告以告訴人所有之系爭不動產設定最高限額250萬元之第
二順位抵押權，向胡旭東借款170萬元，扣除利息後，實得0000000元，固如前述。惟刑法背信罪係以「致生損害於本人之財產或其他利益」為構成要件，其損害當不以行為人經由背信行為取得之利益為限。觀諸卷附土地/建築改良物抵押權設定契約書（他卷第35、36頁），被告以系爭不動產為債權人胡旭東設定抵押，其擔保債權種類及範圍載明「擔保債務人（即被告）對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、保證、票據」，並定有每日每萬元20元加計為懲罰性質之違約金，告訴人因此成為物上保證人，在其最高限額250萬元範圍內，就所擔保借款、違約金暨其他墊款、保證、票據等，均負有清償義務，而受財產上之損害。且被告向胡旭東借款，另簽發票面金額180萬元之本票1紙，經胡旭東持以聲請本票裁定確定，並據此主張抵押權，就系爭不動產聲請強制執行，有臺灣桃園地方法院簡易庭104年度司票字第1858號民事裁定、臺灣桃園地方法院104年4月13日民事裁定確定書、民事強制執行聲請狀在卷足供參憑（他卷第29至34頁），此同屬告訴人所受財產上損害。
原審以被告實得借款0000000元，就預扣利息部分之162000元認不構成背信罪，不另為無罪之諭知，容有違誤。
⑵被告於本院審理時，已與告訴人達成和解，約定賠償170萬
元，有本院107年11月13日和解筆錄在卷（本院卷第78頁），因而獲告訴人諒解，同意對被告從輕量刑（本院卷第76頁反面），原審量刑及沒收犯罪所得未及審酌上情，亦有未恰。
⑶被告猶執前詞提起上訴，否認犯行，均經本院指駁如前，固
屬無據。惟原審判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴人委託擔任系爭
不動產登記名義人，未能克盡職責，罔顧告訴人之信賴，擅自涉定抵押借貸金錢，供個人投資使用，而違背其職務，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，所肇告訴人損害甚鉅，應予非難，兼衡被告之素行，大學畢業之智識程度（本院卷第46頁），其犯罪之動機、目的、手段，及於本院審理時自承傳統產業之薪資所得情形，扶養母親與二名年幼子女之家庭生活狀況（本院卷第19、20、89頁反面），既被告犯後雖否認犯行，然已與告訴人達成和解之態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之哲算標準，資為懲儆。
四、沒收：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，業
據105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定甚明，是關於沒收，應逕適用裁判時之刑法規定。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年
1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經最高法院104年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
㈡經查，被告擔任借名登記人，以系爭不動產設定第二順位抵
押權，向胡旭東借款170萬元，而為違背任務之行為，所取得借款0000000元為犯罪所得，其中130萬元係由被告支配使用，即將100萬元充作投資款、10萬元支付借款仲介費用、個人保留20萬元，餘歸李志強所有，業據被告供承如前（原審易卷第77頁），應認被告於共犯間就犯罪所得分受部分為130萬元。又被告與告訴人於107年11月13日達成和解，約定賠償170萬元，迄今已給付215000元，有本院公務電話紀錄足參，此部分應認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收，餘0000000元，尚未返還，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第31條第1項、第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，由檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國108年2月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉芷含中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。