臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第1547號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第1547號刑事判決

裁判日期：民國103年11月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第1547號上訴人即被告 邱宗坤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第508號中華民國103年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第534號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱宗坤施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之海洛因叁包（驗餘淨重分別為0.1594公克、0.4488公克、0.6313公克，合計1.2395公克）及其包裝袋均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹只、橡膠管壹支及注射針筒壹支均沒收。
事實
一、邱宗坤前於民國（下同）93年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年2月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1037號為不起訴處分確定。復於觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度斗簡字第5號判決判處有期徒刑6月確定；另因擄人勒贖等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第945號判決判處應執行刑有期徒刑3年10月確定，與前揭毒品案件合併定應執行刑為有期徒刑4年3月，嗣獲減刑，另定應執行刑為有期徒刑3年10月15日，於98年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年3月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又於99年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第868號判決判處有期徒刑4月確定，於100年10月11日徒刑執行完畢出監。再於100年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第463號判決判處有期徒刑5月確定。另於101年間因施用毒品案件，經本院以101年度上易字第1118號判決判處有期徒刑4月確定，經與上開有期徒刑5月之案件合併定應執行有期徒刑8月確定，於102年4月22日執行完畢出監。
二、詎邱宗坤仍未思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月13日20時許或21時許，在彰化縣溪湖鎮員林客運廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年2月13日22時30分許，在臺中市○區○○○道0段0號前，因行跡可疑，為警攔停盤查，查知其因案遭通緝遂帶回派出所詢問，經警請其交出身上物品，邱宗坤遂主動交出所攜帶之白色粉末，並於員警未發覺前，主動供出係毒品及施用毒品事實，員警始發覺上情，並當場扣得邱宗坤所有之海洛因3包（送驗淨重合計1.2765公克，驗餘淨重合計
1.2395公克）、電子磅秤1只、橡膠管1支，及為施用毒品而預備之注射針筒1支，且徵得其同意後採集尿液檢體，送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用供述證述及非供述證據，公訴人及上訴人即被告邱宗坤（下稱被告）均同意有證據能力，本院審酌各該證據作成或取得之情形並無違法不當，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第8頁、臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第534號卷第21頁、原審卷第20頁背面至第21頁、本院卷第38頁背面、第40頁背面），而被告經警採尿送驗，結果呈第一級毒品海洛因代謝物可待因、嗎啡、第二級毒品甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第一分局委託檢鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局第一分局繼中所採尿液鑑定同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告影本在卷可稽（見警卷第9-1頁、第10頁、臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第639號卷第27頁），並有白色粉末3包、電子磅秤1只、橡膠管1支及注射針筒1支扣案可資佐證。扣案之白色粉末3包經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因（驗餘淨重分別為0.1594公克、0.4488公克、0.6313公克，合計1.2395公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度毒偵字第639號卷第34頁），被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，堪予認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於93年間因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年2月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1037號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之94年間，再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度斗簡字第5號判決判處有期徒刑6月確定；另因擄人勒贖等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第945號判決判處應執行刑有期徒刑3年10月確定，與前揭毒品案件合併定應執行刑為有期徒刑4年3月，嗣獲減刑，另定應執行刑為有期徒刑3年10月15日，於98年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年3月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告前既曾因初犯施用毒品案件經觀察勒戒，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定，被告再犯本件施用第一級毒品犯行及施用第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪之理由㈠核被告於103年2月13日20時或21時許，同時施用海洛因、甲
基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其於前揭時、地將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球燒烤成煙霧狀後再吸入體內，而同時施用兩種毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告有事實欄一所載前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。又如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參照最高法院75年台上字第1634號判例及96年台上字第3351號判決意旨）。另犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院71年度台上字第5842號判決意旨參照）。本件查緝過程，業據證人即承辦員警 黃士紘 於本院審理時證稱：伊於執行火車站交整勤務時，見被告形跡可疑故盤查被告，發現被告係通緝犯乃帶返所詢問，返所後為防免被告以預藏之危險物品攻擊他人或自傷，故請被告交出身上所有東西，被告遂主動交出粉末一包，渠等詢問為何物，被告旋稱該物品是毒品，渠等乃開始詢問有關施用毒品之事實，再經以試劑測試結果確為毒品，遂依法辦理；被告尚未交出毒品前，不知被告是否涉犯施用毒品，被告拿出毒品後才發現他手上有針孔等語明確（見本院卷第42至44頁），復觀諸被告為警緝獲當日係身穿長袖外套，而因施打毒品留下之針孔痕跡係在肘關節內側，有照片可稽（見警卷第20、21頁），再參以被告所犯本件施用毒品犯行，係以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式施用，與以注射針筒施打毒品之施用方式迥異，可知本件係員警將被告帶回詢問並請其交出身上物品，被告交出白色粉末一包，員警追問該物品為何，被告告以係毒品後，員警方對被告詢問施用毒品相關事項，再經被告主動告知係以吸入煙霧方式(而非以注射針筒方式)施用毒品後，始發覺被告可能涉犯施用海洛因犯行之事實，員警既係在被告主動交出毒品並說明施用方式後始發覺被告可能涉犯本件施用毒品犯行，則員警雖曾發現被告手上有注射針孔痕跡，尚難其已發覺被告之施用毒品犯行，揆諸首揭說明，被告上揭所為，仍不失為自首，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。又被告本件所犯之罪，同有加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
五、撤銷改判之理由原審認被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審漏未審酌被告所為合於自首條件，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前曾有多次施用毒品之前科，復曾執行觀察勒戒之處分，猶未能戒除毒癮，而再為本件施用毒品之犯行，尚乏禁絕毒害之決心，惟其近因另案所犯施用毒品罪遭判刑而尚未執行，且其於犯後始終坦承犯行，尚知悔悟，自述未婚、家境小康，暨審酌被告之智識程度、素行紀錄等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因3包（驗餘淨重分別為0.1594公克、
0.4488公克、0.6313公克，合計1.2395公克），係被告犯本件施用毒品犯行剩餘之物，業據被告於本院審理時陳述明確（見本院卷第41頁），為第一級毒品，該毒品與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。至於扣案之電子磅秤1只、橡膠管1支及注射針筒1支，業據被告於原審審理時自陳電子磅秤是為了確認買來施用毒品之數量、橡膠管用於連接玻璃球以吸食毒品煙霧、注射針筒是為施用毒品所預備之物，且上述扣案物均是被告所有等情（見原審卷第20頁背面），爰依法宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國103年11月12日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年11月12日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。