裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1964號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1964號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院99年度訴字第97號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度毒偵字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）前因違反毒品危害防制條例案件，經裁定送觀察、勒戒後，於民國92年6月23日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，然於該觀察、勒戒處分執行完畢五年內之96年間，又因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月，並獲減刑為有期徒刑4月確定，足認其再犯率甚高，觀察勒戒已無法收其實效。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月9日9時26分許採集其尿液送驗時點回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次。嗣經臺灣南投地方法院檢察署將上揭採集之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、公訴人認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，主要係以：⑴依人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。
而被告經臺灣南投地方法院檢察署於98年12月9日9時26分許採集之尿液送檢驗後，呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）出具之編號8C170057號濫用藥物尿液檢驗報告（下稱尿檢報告）可稽；⑵被告之尿液送驗結果，嗎啡濃度為1699ng/ml，可待因濃度為516ng/ml，其比值大於3.0（約為3.29），依法務部法醫研究所藥物化學組與臺北大學藥學研究所之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告之標準，被告即非服用複方甘草合劑「溶液劑」，而被告於案發前2日至診所看診，醫師開立之藥物為止咳藥水，係複方甘草合劑「溶液劑」並非「錠劑」，故可排除服用「錠劑」之情形，而可認定被告於前揭時點，應確有施用海洛因之犯行。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、訊之被告堅決否認其有於上述採尿時間前96小時內施用海洛因之行為，辯稱略以：伊於98年11月間感冒二個月餘，期間有在服用感冒藥，並提出位於南投縣○○鎮○○路○○○號之「佳佳診所」 陳碩容 院長於99年1月20日出具之診斷證明書、藥品明細及收據均影本為證。經查：
㈠因被告所提出之上開診斷證明書，其醫師囑言處記載略以：
病人因上呼吸道感染，分別於98年12月7日、12月23日、12月25日、12月28日來門診治療，因咳嗽藥水（藥品名是複方甘草合劑）含有可待因，以此證明，故有毒品反應等語（見原審卷第41頁），原審乃檢附上開藥品明細及收據暨被告之上開尿檢報告函行政院衛生署食品藥物管理局，詢問所列藥物是否可能造成服用者尿液呈現如尿檢報告之陽性反應與其原因，該局以99年4月26日FDA管字第0990020883號函函覆略以：藥物中之LiquidBrownMixture（以下簡稱BM咳嗽藥水）依行政院衛生署之藥品許可證資料，含鴉片（內含嗎啡和可待因）成分，依醫學文獻之記述，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之百分之六十由尿液排出；口服可待因後24小時內，約有百分之八十六由尿液排出，其中百分之四十至七十為可待因原態或其共軛物，百分之五至十五為嗎啡或其共軛物；故服用該藥物後，可能於尿液中檢出嗎啡及可待因成分。惟可檢出之量，與服用藥劑、服用頻率、尿液採集時點、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，另服用藥品時間及採尿時間之先後順序，亦為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。由於服用第一級毒品海洛因（常含少量６－乙醯可待因雜質）或嗎啡，其尿液亦可檢出嗎啡、可待因陽性反應。倘本案若有疑慮，建請檢附當事人之相關就醫、用藥及採尿檢驗結果等相關資料，逕洽法務部法醫研究所（以下簡稱為法醫研究所）統一釋疑等語（見原審卷第45頁至第46頁）。依此原審乃檢附行政院衛生署食品藥物管理局上揭函文、尿檢報告、同上藥品明細及收據暨被告病歷函法醫研究所，詢問以本件被告係於98年12月9日採尿，惟曾於同年月7日就醫，醫師開立BM咳嗽藥水，則若被告確曾服用該藥物，是否可能形成驗尿結果為可待因516ng/ml、嗎啡濃度1699ng/ml之反應？法醫研究所以99年5月24日法醫毒字第0990002807號函函覆略以：經檢視來文所附之「佳佳診所」藥品明細影本，其上所示藥品即BM咳嗽藥水含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗成嗎啡及可待因陽性反應，因此該受檢者之可待因及嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語（見原審卷第71頁）。為求更進一步確認，原審乃再函法醫研究所，詢問可否以尿液中是否含有６－乙醯嗎啡物質鑑別行為人係施用海洛因或服用藥物？法醫研究所再以99年7月6日法醫毒字第0990003689號函函覆表示：依據海洛因及可待因代謝作用中，單乙醯嗎啡（應即指６－乙醯嗎啡）係唯一可經由海洛因代謝而產生者，因此在尿液中若可檢出單乙醯嗎啡，即可判定該人有非法施用海洛因毒品等語（見原審卷第106頁）。依此，再將被告原採檢尿液送請詮昕公司鑑定其中是否含有該具鑑別性之６－乙醯嗎啡成分，該公司經鑑定後以報告日期：99年7月16日、報告編號：00000000號報告表示，被告尿液中關於６－乙醯嗎啡之檢驗呈陰性反應等語（見原審卷第110頁），依此，顯已不能斷定被告尿液中所呈現之嗎啡與可待因陽性反應即係施用海洛因所導致。
㈡經向被告就醫之「佳佳診所」再調取被告之完整病歷（見原
審卷第53頁至第61頁）核閱後，顯示被告於98年12月7日就診時，醫師確曾開立BM咳嗽藥水供被告服用（見原審卷第58頁），該時間距離被告採尿之同年月9日9時26分許極為接近，佐以該咳嗽藥水本即開立予被告持續服用以緩解症狀，即不能排除系爭尿檢報告中之嗎啡與可待因陽性反應係肇因於被告服用該BM咳嗽藥水所致。公訴人固然另提出臺灣高等法院98年度上訴字第4753號判決，引用法務部法醫研究所93年10月13日法醫字第0930003574號函之論述認為：海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，因之尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因；亦即如尿液檢體中可待因之濃度小於300ng/ml，且嗎啡濃度大於與可待因濃度兩倍時，可研判係施用鴉片類毒品，本件被告檢出之可待因濃度為516ng/ml，嗎啡濃度為1699ng/ml，並不符合可待因濃度大於嗎啡濃度二倍之標準，應可排除係服用藥物所致等語。惟上揭論述係判別是否服用「單純可待因藥物」之論述，然本件被告服用之BM咳嗽藥水並非僅含可待因成分，而係兼含嗎啡與可待因成分，已如上述，則被告尿液中可檢出之成分本即兼含嗎啡與可待因，尚不能以上述濃度比例標準判斷被告尿檢報告中所呈現之嗎啡、可待因濃度究係因服用BM咳嗽藥水所致抑或是施用海洛因所致，應屬甚明。
㈢公訴人雖另以：被告尿液送驗結果，嗎啡濃度為1699ng/ml
，可待因濃度為516ng/ml，其比值大於3.0（約為3.29），依法務部法醫研究所藥物化學組與臺北大學藥學研究所之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告之標準，被告即非服用複方甘草合劑「溶液劑」，而被告於案發前2日至診所看診，醫師開立之藥物為止咳藥水，係複方甘草合劑「溶液劑」並非「錠劑」，故可排除服用「錠劑」之情形，而可認定係施用海洛因為由提起上訴，然依其所引研究報告中之第⒉點「服用（複方甘草合劑）溶液劑不同劑量之單一劑量」所載：觀察每位志願者尿液之嗎啡值均大於300ng/ml，其嗎啡/可待因比值範圍為1.31至5.96，平均值為2.38±1.22；此與該研究報告後述第⒌點所載「當嗎啡濃度大於閾值300ng/ml時，觀察嗎啡/可待因比值發現，複方甘草合劑溶液劑使用者其比值小於3.0，而複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者其比值大於3.0」，前後明顯有所矛盾，蓋服用溶液劑不同劑量之單一劑量，且尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值之變動範圍從1.31至5.96均有可能，平均值為2.38±1.22，係在3.0之上下浮動，比值可能大於3.0或小於3.0，即難以3.0作為判斷服用複方甘草合劑溶液劑、錠劑或海洛因之唯一標準，且該報告第⒈點亦稱此為「大致歸納」之二種情況，因此是否得據此作為判斷之絕對標準，並非無疑；況被告尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值雖為3.29，依上開報告第⒉點所載，仍在服用溶液劑不同劑量之單一劑量者之平均值內，自不得憑此遽認被告非服用複方甘草合劑溶液劑。
㈣又依該研究報告第⒊點「服用溶液劑不同劑量之多次劑量」
所載：觀察每位志願者所提供尿液樣品中，其嗎啡濃度在52小時內皆會超過衛生署所定閾值，在服用10ml者其濃度大於300ng/ml者並可持續至80小時。而尿液樣品中可待因濃度大部分皆會超過閾值300ng/ml，在服用10ml和15ml者，其濃度大於300ng/ml者，並可持續至56小時。亦即，當服用溶液劑不同劑量之多次劑量時，先後多次服用10ml或15ml，其尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml之時間最長可達56小時或80小時之久。而本件被告於98年12月9日上午9時26分許受採集尿液，其於前2日（48小時前）即同年12月7日於診所就診，其後多次服用醫師開立之BM咳嗽藥水，依醫師所開立之藥品明細所載，該BM咳嗽藥水三日量共90ml，每日分三次各服用10ml，則其尿液檢驗中呈現嗎啡、可待因陽性反應，應屬當然；而其倘確實依醫囑服用，每天服用3次，則其98年12月9日當天早上應尚在服用該BM咳嗽藥水，48小時內累積服用至少亦達60ml左右，其最後一次服用，距其於同日上午9時26分許為臺灣南投地方法院檢察署觀護人室採尿送驗之時間，應亦在2小時左右，而被告之尿液送驗結果，嗎啡濃度為1699ng/ml，可待因濃度為516ng/ml，此均小於公訴人所引上開研究報告第⒉點所述「服用溶液劑不同劑量之單一劑量：服用10C.
C.甘草止咳水後，2小時可檢出最大值嗎啡1935ng/ml、可待因1068ng/ml」之濃度。此外，被告尿液經送鑑定結果，復未能檢驗出可資鑑別而必定屬於施用海洛因所致之6-乙醯嗎啡成分，自無從遽認被告確有施用海洛因之犯行，公訴人上訴意旨稱不能僅因被告尿液未含6-乙醯嗎啡成分，即表示被告未施用海洛因，難謂與無罪推定、罪疑唯輕原則無違。是被告所述其係因服用感冒止咳水，致其尿液有嗎啡及可待因陽性反應，且其並未施用第一級毒品海洛因之辯解，尚非全然無據。何況被告係因定期前往檢警機關報到接受採尿，依一般人體海洛因代謝速率為96小時之情形以觀，苟被告有施用海洛因之行為，大可在前往報到驗尿前1、2日暫時停止施用，或藉故拖延1、2日再前往報到驗尿，即可避免因驗尿結果而遭查獲之風險，實無甫於經施用毒品後仍按時報到接受採尿而自曝犯行之理。公訴人未能提出足將前揭對被告有利之合理情況予以排除之積極事證，自難僅憑被告尿液有嗎啡反應，逕推認被告有施用海洛因之犯行。
五、綜上各情相互以觀，公訴人固舉出被告之尿檢報告欲證明被告於98年12月9日9時26分許採尿前96小時內有施用海洛因之犯行，惟依「佳佳診所」提出之被告病歷與藥品明細及收據，可認被告確於同年月7日至「佳佳診所」就診並經醫師開立內含嗎啡及可待因成分之BM咳嗽藥水供被告服用，而服用該藥水後尿液中亦可呈現嗎啡及可待因陽性反應且無從以濃度比例之方式確定究係因施用海洛因或服用BM咳嗽藥水所致，又被告尿液中復未能檢驗出可資鑑別而必定屬施用海洛因所致之６－乙醯嗎啡成分，是公訴人所舉之各項證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，本院亦查無其他積極證據，足為不利被告之認定，揆諸上開法條及判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。原審經過詳查，以被告之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，公訴人上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官姚勳昌法官張國忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年11月17日