臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1723號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1723號刑事判決

裁判日期：民國99年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1723號上訴人即被告 王騏煥 選任辯護人 張豐守 律師
蔡志忠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1473號，中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第7837號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王騏煥販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年拾月。扣案之愷他命毒品參大包及壹小包（驗餘合計淨重參仟零貳拾陸點壹柒公克，包裝塑膠袋總重約貳拾貳點肆玖公克）、包裝第三級毒品愷他命之外包裝手提紙袋貳個，均沒收。
事實
一、王騏煥明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列管，且經行政院公告規範之第三級毒品，不得非法持有或販賣，詎於民國九十九年三月七日下午四時許，在臺中縣大里市○○路○○○號其所經營之茶葉店內，該店常客即真實姓名年籍不詳綽號「 阿泰 」之年約四十歲之成年男子（下稱「阿泰」）提議以每公斤愷他命新臺幣（下同）二十八萬元之價格販售三公斤愷他命予王騏煥，待王騏煥售出後再付款予「阿泰」，王騏煥因經濟困窘，竟基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，與「阿泰」達成買賣合意，由王騏煥以每公斤二十八萬元向「阿泰」販入三公斤之愷他命，待其售出後再交付價金，「阿泰」並當場交付外層以二個手提紙袋包裝、內以大型塑膠夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命三大包予王騏煥收受。而王騏煥於販入前揭第三級毒品愷他命後，預計以每公斤三十一萬至三十二萬元之價格出售，賺取每公斤三至四萬元之利潤，並自前揭愷他命毒品中分裝一小包（含袋重毛重約一０‧一三公克）以供購買者之樣品使用。後王騏煥因未能立即找到買主，尚未完成任何交易，且擔心被警查獲，遂於九十九年三月十日晚上十時許（起訴書誤認為八時許），將販入之上 開愷 他命毒品寄藏於友人 蕭有財 位在臺中市○○區○○○街○○○號永聚芳鄰大樓十二樓之六住處內。嗣於九十九年三月二十八日下午二時四十三分許（起訴書誤繕為下午三時許），王騏煥自蕭有財前址住處取出前揭寄藏之第三級毒品愷他命後，在臺中市○○區○○○街四十五之三號前，為接獲線報在場埋伏之員警在王騏煥所有車牌號碼0000－00號之自小客車右前方座椅上當場查獲上開第三級毒品愷他命三大包及一小包（驗後合計淨重三０二六‧一七公克，包裝塑膠袋總重二二‧四九公克，驗前純質淨重合計二八一四‧四五公克）、包裝第三級毒品愷他命之外包裝手提紙袋二個、電話記事簿一本及行動電話六支（詳附表）。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年台上字第二八六０號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局九十九年四月十四日刑鑑字第０九九００四五０四九號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條之規定，既經本院依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、次按照相、攝影係屬機械性記錄特徵，亦即認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後翻拍或列印得到照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。卷附臺中市○○區○○○街○○○號永聚芳鄰大樓電梯、停車場、門外之監視攝影器所翻拍照片及查獲現場、查獲物品照片，既係由攝影設備拍攝所得再還原於相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。
三、扣案第三級毒品愷他命三大包及一小包（驗後合計淨重三０二六‧一七公克）、被告使用之行動電話六支（詳附表、包裝第三級毒品愷他命之外包裝紙袋二個，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係由警員依法定程序合法扣得（見刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款、第八十八條、第一百三十條），且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引用被告以外之人於審判外所為其餘言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均知該等證據資料為傳聞證據，惟迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，應視為同意為本案之證據，本院審酌該等證據資料之取得或作成，並無不當或違法之情形，認以之為本案之證據為適當，故應認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王騏煥固不否認「阿泰」於上揭時地，提議以每公斤二十八萬元之代價販售三公斤之愷他命予伊，待伊售出後再付款予「阿泰」，及伊收受「阿泰」交付之 上開愷 他命毒品後，將之寄藏在友人蕭有財上址住處，因向蕭有財取回 該愷 他命而為警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：當初「阿泰」提議要以每公斤二十八萬元之價格賣給伊，但伊沒有答應要買，只說幫「阿泰」問看看有無人要買，就是幫「阿泰」找買主，伊沒有向「阿泰」買愷他命云云；被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告與「阿泰」並未達成買賣愷他命之意思合致，「阿泰」僅係委託被告尋找買主，上開愷他命仍係「阿泰」所有，被告始終無販入愷他命之犯意與行為，被告持有該愷他命後縱有販賣並從中營利之意圖，應構成意圖販賣而持有第三級毒品罪或販賣未遂云云。惟查：
（一）被告於九十九年三月七日下午四時三十許，在臺中縣大里市○○街○○○號所經營之茶葉行內，該茶葉行常客「阿泰」表示要以每公斤二十八萬元之價格販賣三公斤第三級毒品愷他命予被告後，並將扣案外以二個手提紙袋包裝、內以塑膠夾鏈袋包裝之三大 包愷 他命毒品交予被告收受後，被告自前揭愷他命毒品中分裝一小包，後於九十九年三月十日晚間十時三十分許，將前揭愷他命毒品寄藏在其友人蕭有財位於臺中市○○區○○○街○○○號永聚芳鄰大樓十二樓之六住處，嗣於同年月二十八日下午三時許，前往蕭有財前址住處取回前揭愷他命毒品時，為警在「永聚大樓」前查獲等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供述明確（見偵查卷第一一頁、九０至九一頁、原審卷第一二八頁、本院卷第八０頁背面），並有偵查報告、自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄各二份、查獲現場照片八張（見偵查卷第七、二九至三七、八十至八三頁）、永聚芳鄰大樓監視器翻拍畫面七張（見原審卷第一００至一０六頁）可稽，並有扣案之第三級毒品愷他命三大包及一小包及查獲毒品照片五張在卷可憑（該三大包毒品含袋毛重分別為一０三０公克、一０二五公克、一０一五公克，一小包含袋毛重為一０‧０三公克，見偵查卷第二九至八一頁）。而前揭扣案之愷他命毒品，經送驗結果，均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重為三０二六‧三０公克，包裝塑膠袋總重約二二‧四九公克，純度百分之九十三，驗前合計純質淨重二八一四‧四五公克乙節，有內政部警政署刑事警察局九十九年四月十四日刑鑑字第０九九００四五０四九號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第三五頁），被告此部分自白核屬事實相符，應堪認定。又由偵查報告可知，被告係於九十九年三月二十八日下午二時四十三分許為警查獲，起訴書誤繕為同日下午三時許，自應予更正。
（二）對於被告收受前揭愷他命毒品之目的，被告於警詢供稱：「（你持有Ｋ他命毒品如何取得？作何用途？）我的一名購買茶葉之客人綽號「阿泰」年約四十歲之男子，得知我近況經濟不好，於是就告訴我說他有三公斤多的Ｋ他命毒品，叫我找買主購買，賺取一些差價，「阿泰」於九十九年三月七日左右約十六時三十分許，攜帶上述警方查扣之Ｋ他命毒品到台中縣大里市○○路○○○號找我，並應允我把該些毒品賣掉後再將錢還給他」、「（該愷他命如何議價？你如何販賣？）阿泰告訴我說每一公斤賣我二十八萬元，我只要拿八十四萬元給他就可以。我打算每公斤賣三十一至三十二萬元給買主，賺取三至四萬元差價利潤。」等語明確（見偵查卷第十三至十四頁）；於偵查中供稱仍為相同供述，並詳為供稱：「他（即「阿泰」）說一公斤要算我二十八萬元，他說目前應該可以賣至三十一至三十二萬元。那一小包是我自己從他交給我的三大包裡面分裝出來，我想要帶去給我的朋友看有沒有要。」、「（你有無將錢交付給「阿泰」？）沒有，他說看我賣出去多少再給他，我有答應他，說我試試看，因為我沒有做過這個，所以我沒有把握。」、「（你試著拿Ｋ他命要賣給誰？）目前我只有問過一個「 金悅富 理容ＫＴＶ」的小姐，我忘記她的名宇，她說她不熟，沒有辦法找朋友幫我出售。」、「阿泰」將Ｋ他命交給我時，有說這是三級毒品Ｋ他命」（見偵查卷第九十至九一頁）；於檢察官聲請羈押及送審時仍於原審訊問中為相同供述（見原審九十九年度聲羈字第三五五號卷第六頁背面、原審卷第十、十一頁），且被告在調查、偵查、原審及本院審理期間，均從未提出不正訊問之抗辯，可見前開供述，係出於自由意識所為之陳述，應該具有相當程度之可信度，足見被告已與「阿泰」達成以每公斤二十八萬元買賣前揭扣案第三級毒品愷他命，待被告售出毒品後再支付價金予「阿泰」之合意，並收受「阿泰」交付之愷他命欲出售賺取差價牟利。況以被告所收受之愷他命達三公斤之鉅，市值逾八十四萬元以上（以被告所稱每公斤販入價格二十八萬元計算），若非被告已與「阿泰」達成相當之協議，「阿泰」豈會率爾將此數額甚鉅之毒品交付予被告處理，是被告事後翻異前詞，否認向「阿泰」販入第三級毒品愷他命，係收受前揭毒品係為幫忙「阿泰」找買主云云，顯不足採。
（三）再者，被告於偵查中自承於收受「阿泰」交付之三大包愷他命毒品後，自其中分裝一小包愷他命，已如前述，倘被告未與「阿泰」達成買賣前揭愷他命之合意，並取得毒品所有權，衡諸常情，被告豈可擅自拆封、分裝毒品之理。再參以被告於原審審理中供稱：出賣價格應該是伊決定，如果每公斤以三十二萬元賣出，伊要付二十八萬元給「阿泰」，如果買主出價是每公斤二十六萬元，伊就不會賣，因伊要賠錢等語（見原審卷第一二八頁），益徵被告為牟利而與「阿泰」達成以每公斤二十八萬元價金販入扣案之愷他命毒品，並已取得毒品所有權，而有拆封、分裝毒品及決定毒品售出價格之權無訛。
（四）按販賣毒品之行為，係以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，而所謂販入，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。本案被告已與「阿泰」達成以每公斤二十八萬元買賣前揭扣案第三級毒品愷他命，待被告售出後再支付價金之合意，買賣契約業已成立，「阿泰」且已交付該第三級毒品愷他命三大包予被告，置於被告之實力支配之下，被告已取得該第三級毒品愷他命三大包之所有權，縱然買賣價金並未支付，亦不影響買賣契約之成立及被告對該愷他命之所有權，設若被告日後不支付買賣價金，亦屬債務不履行之問題，且本案被告有營利之意圖有如前述，被告又已取得該第三級毒品愷他命，買賣價金未支付對於販賣毒品之意圖及買賣行為之完成，並無妨礙或影響，辯護意旨認被告並未與「阿泰」合意買賣扣案愷他命，亦無販入行為云云，自有誤會。
（五）至查獲員警 謝至鋒 雖於原審審理中證稱：於九十九年三月二十八日當天接獲蕭有財有一批毒品，被告將駕駛某車牌之車輛去蕭有財住處拿貨即拿毒品之線報，線報並無「阿泰」之人等語（見原審卷第一二四、一二五頁）；惟「拿毒品」之原因不一，或為買賣、或為取回寄託物、或為幫他人運送毒品等等，且證人謝至鋒亦未對提供線報者製作筆錄並繼續追查，是尚難因其前開證詞即認扣案愷他命毒品係被告向蕭有財而非向「阿泰」之人所購買。而證人蕭有財於本院審理時僅針對被告有寄放一袋東西及查獲當日至蕭有財住處拿該物品之過程為證述（見本院卷第七三至七七頁背面），對被告意圖營利而販入第三級毒品之犯行尚不足為有利之認定。又被告雖辯稱：不知「阿泰」之真實姓名年籍、地址、聯絡電話及方式云云，然扣案愷他命價值高達八十四萬元以上，如非與被告熟識或有深厚交情，衡諸交易常情，自不可能甘冒毒品遭吞噬或損失價金之風險，先將毒品交給被告出售之理。是被告前開辯稱不知「阿泰」真實姓名、聯絡方式云云，要與常情有悖，不足採信。然被告不願供出「阿泰」之原因不一，或因與之有深厚情誼，或因事前早有協議，或因恐遭報復等等，亦不得因被告此部分所供與常情不符，即認被告前開所 陳愷 他命係向「阿泰」所販入等節亦不可採，併此敘明。
（六）綜上所述，被告基於販賣第三級毒品愷他命而營利之犯意，而向該真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」之成年男子販入愷他命三大包，並自其中分裝一小包供人試貨，被告欲伺機轉售獲利之情，應堪認定。被告前揭辯解，顯然悖於經驗及論理法則，要難採信。本案事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣、持有。又按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院六十七年臺上字第二五００號判例、同院八十四年度第三次刑事庭會議決議可供參照），故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之。被告基於販賣第三級毒品海洛因以營利之犯意，向該真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」之成年男子販入上開第三級毒品愷他命，欲伺機轉售圖利，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告於販入後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販入第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件（最高法院九十九年度台上字第二四二三號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院九十八年度臺上字第四四八號判決參照）；又所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院八十九年度臺上字第四五一三號、九十三年度臺上字第二八七０號判決參照）。本件被告於警詢時供稱：「（你持有Ｋ他命毒品如何取得？作何用途？）我的一名購買茶葉之客人綽號「阿泰」年約四十歲之男子，得知我近況經濟不好，於是就告訴我說他有三公斤多的Ｋ他命毒品，叫我找買主購買，賺取一些差價，「阿泰」於九十九年三月七日左右約十六時三十分許，攜帶上述警方查扣之Ｋ他命毒品到台中縣大里市○○路○○○號找我，並應允我把該些毒品賣掉後再將錢還給他」、「（該愷他命如何議價？你如何販賣？）阿泰告訴我說每一公斤賣我二十八萬元，我只要拿八十四萬元給他就可以。我打算每公斤賣三十一至三十二萬元給買主，賺取三至四萬元差價利潤。」等語（見偵查卷第十三至十四頁）；又於送審時於原審供稱：「（阿泰把愷他命拿給你時，如何跟你說要你找買主？）阿泰說那是興奮劑，是一般年輕人跳舞時助興在吃的，跟我說幫他找有沒有買主，阿泰說如果找到買主，每公斤賣三十一、二萬元左右，我每公斤再給阿泰二十八萬元，我就每公斤可賺三、四萬元差價。」、「（你有無同意阿泰把扣案愷他命交給你去找買主賺取差價，而收受愷他命？）我有說我問問看，阿泰就說放我這裡，我說放我這裡不好，阿泰說他有事情先走，過兩天再過來。」、「（為何你在偵查中稱，阿泰有講這是第三級毒品愷他命？）阿泰有說這是第三級毒品。」等語（見原審卷第十至十一頁背面。足徵本件被告對於「阿泰」向其提議以每公斤二十八萬元之價格販售三公斤愷他命予其，並預計以每公斤三十一萬至三十二萬元之價格出售，賺取每公斤三至四萬元之利潤，待其出售後再付款予「阿泰」之事實，已坦然承認，所爭執者厥為該行為是否該當販賣第三級毒品罪而已，是被告已對犯罪構成要件之事實全部或主要部分為肯定供述，則其上開供述應認係自白，被告既於偵查及審理中均自白犯販賣第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。
（三）又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，本件被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利牟利而販入第三級毒品愷他命，扣案毒品數量甚多，對社會秩序危害甚深，被告上開犯行，依一般國民社會感情，難認有何顯可憫恕之處。是被告本案之所為並不符合刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，辯護人請求依刑法第五十九條酌減其刑，即屬無據，核不可採。
（四）原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告於偵查及審判中均自白其犯罪，依前揭敘明，自有毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之適用，原判決疏未審酌，即有未當。被告猶執陳詞否認犯販賣毒品罪而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，且販入之愷他命純質淨重高達二八一四‧四五公克，雖未及販出即被查獲，但仍有戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣之犯行尚無所得，被告於偵查及審理中坦承犯行之態度，及其犯罪目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（五）沒收部分：⒈再按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予
沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至於施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，「沒入銷燬之」。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年臺上字第七二八號判決參照）。
⒉查本件扣案之毒品三大包及一小包，均檢出愷他命成分，
檢驗前總毛重三０四八‧七九公克〈包裝塑膠袋總重約二二‧四九公克，故驗前總淨重為三０二六‧三公克（即三０四八‧七九減二二‧四九），取０‧一三公克鑑定用罊，驗後總淨重應為三０二六‧一七公克（即三０二六‧三減０‧一三）〉，純度百分之九十三，驗前總純質淨重合計二八一四‧四五公克（即三０二六‧三乘以百分之九十三），屬第三級毒品（見原審卷第三十五頁鑑驗書），為被告所有供本案販賣所用之物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。又扣案之包裝第三級毒品愷他命用之大型塑膠夾鏈袋三個、小夾鏈袋一個（塑膠袋總重約二二‧四九公克）及外包裝手提紙袋二個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供販賣毒品所用之物，且為被告所有之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另扣案如附表所示行動電話六支及電話記事簿一本，均係被告所有供販賣茶葉所用之物，業經被告 陳明 在卷（見原審卷第一二六頁背面頁），且該行動電話均係在九十七年或九十八年間所申設，有申設人資料在卷可憑（詳附表），顯非被告販入上開愷他命毒品後為預備供販賣毒品使用所申辦，且無證據證明上開物品與被告本案販賣愷他命之犯行有何關連，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃仁松法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表┌──┬───────────┬──────┬─────┐│編號│門號及行動電話廠牌│門號申辦日期│備註││││（民國）││├──┼───────────┼──────┼─────┤│1│0000000000門號之NOKIA│97年8月26日│見原審卷第│││廠牌行動電話││48頁│├──┼───────────┼──────┼─────┤│2│0000000000門號之NOKIA│97年5月27日│見原審卷第│││廠牌行動電話││40頁│├──┼───────────┼──────┼─────┤│3│0000000000門號之NOKIA│97年3月20日│見原審卷第│││廠牌行動電話││44頁背面│├──┼───────────┼──────┼─────┤│4│0000000000門號之三星AN│90年5月11日│見原審卷第│││YCALL廠牌行動電話││61頁│├──┼───────────┼──────┼─────┤│5│0000000000門號之三星│98年11月30日│見原審卷第│││ANYCALL廠牌行動電話││53頁│├──┼───────────┼──────┼─────┤│6│0000000000門號之MOTORO│97年12月3日│見原審卷第│││LA廠牌行動電話││71頁│└──┴───────────┴──────┴─────┘