臺灣高雄地方法院93年度訴字第3279號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3279號刑事判決

裁判日期：民國94年06月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3279號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○男28歲選任辯護人趙建華律師被告甲○○男29歲選任辯護人 張賜龍 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第21396號）及移送併辦（94年度偵字第3150號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續製造第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案附表所示編號第十四號之藥錠，第十八至二十一號之粉末，第一至十二號工具上所殘留之微量粉末，均沒收銷毀；扣案附表所示編號第一至十三號工具、第二十六至四十五號之粉末（含外包裝）及物品、第十四號及第十八至二十一號之藥錠粉末之外包裝，均沒收。又共同連續販賣第四級毒品，處有期徒刑肆年陸月，扣案附表所示編號第十五、十六號之藥錠，第二十二至二十五號及第三十至四十五號之粉末（含外包裝）及物品、第一至十三號之工具，均沒收；販賣毒品所得新台幣貳拾捌萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年。扣案附表所示編號十四號之藥錠，第十八至二十一號之粉末，及第一至十二號工具上所殘留之微量粉末，均沒收銷毀；扣案附表編號所示第一至十三號之工具、第十五、十六號藥錠、第十四號及第十八至二十一號之藥錠粉末外包裝，第二十二至四十五號之粉末（含外包裝）及物品，均沒收。販賣毒品所得新台幣貳拾捌萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案附表所示編號第十四號之藥錠，第十八至二十一號之粉末，第一至十二號工具上所殘留之微量粉末，均沒收銷毀；扣案附表所示編號第一至十三號工具、第二十六至四十五號之粉末（含外包裝）及物品、第十四號及第十八至二十一號之藥錠、粉末之外包裝，均沒收；房屋租賃契約上偽造「 施啟仁 」署押壹枚，沒收。又共同連續販賣第四級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案附表所示編號第一至十三號之工具、第十五、十六號之藥錠，第二十二至二十五號及第三十至四十五號之粉末（含外包裝）及物品，均沒收；販賣毒品所得新台幣貳拾捌萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案租賃契約上偽造「施啟仁」署押壹枚，沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案附表所示編號十四號之藥錠，第十八至二十一號之粉末，及第一至十二號所示工具上所殘留之微量粉末，均沒收銷毀；扣案附表所示編號第一至十三號之工具、第十五、十六號藥錠、第十四及第十八至二十一號之藥錠粉末外包裝，第二十二至四十五號所示之粉末（含外包裝）及物品，均沒收。販賣毒品所得新台幣貳拾捌萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案租賃契約上偽造「施啟仁」署押壹枚，沒收。
事實
一、甲○○曾因轉讓第二級毒品罪，經本院於民國88年8月31日以88年度訴字第371號判處有期徒刑1年2月確定，於89年10月29日執行完畢。丁○○（綽號「 阿文 ））前因欲從事藥品加工，於92年10月間向友人 劉儒杰 購買製錠機1台，並因運輸禁藥（Fluoxetine、Theophylline、Scopolamine、Am
antadine、Nimetazepam俗稱一粒眠、Chlordiazepoxide）而經警於92年10月18日查獲，丁○○上開運輸禁藥案件經本院於93年12月22日以93年度訴字第817號判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院高雄分院於94年5月3日以94年度上訴字第193號駁回上訴（尚未確定）。丁○○於上開違反藥事法案件審理期間，竟因甲○○談及出獄後謀職不易，起意向甲○○提議利用前開購得製錠機1台，調劑、製造第二級毒品MDMA（又稱3,4-甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、MDA（又稱二亞甲基雙氧甲基安非他命），第四級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）、 硝西泮 （Nitrazepam）、安定（又稱二氮平，Diazepam），及禁藥Fluoxetion之藥錠販賣牟利，並約定個人可分得之利潤為甲○○二成半、丁○○七成半。二人謀議既定，乃共同基於製造第二級毒品、第四級毒品、調劑禁藥之概括犯意聯絡，由甲○○於93年9月28日覓得高雄市○○街○○號之房屋作為製造上開毒品、藥品之場地，甲○○為恐為警查緝，乃自行冒用「施啟仁」之名義，向房東 陳素貞 承租上開房屋，在房屋租賃契約上偽造「施啟仁」之署名1枚，而偽造房屋租賃契約，並持之交付房東陳素貞以行使，足生損害於「施啟仁」及房東陳素貞。甲○○租妥上開房屋後，丁○○則提供如附表1至14號製造毒品機械工具、及附表編號19至29所示第二級毒品MDMA、MDA，第四級毒品硝甲西泮、硝西泮、安定，禁藥Fluoxetion等主原料，及其餘葡萄糖、檸檬酸納、香料結晶體、天然高分子糊料等各項副原料及調味劑等物（詳如附表），二人遂自93年9月29日起，由丁○○負責原料之調劑、甲○○負責將調劑好之原料打製成錠狀，印上模具圖樣，而分批製造含有第二級毒品MDMA、MDA成分之藥錠、混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、禁藥Fluoxetion成分之藥錠、及含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠、含有第四級毒品硝西泮、安定成分之藥錠。丁○○、甲○○並依前開謀議，基於販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，由丁○○將已製成之第四級毒品硝甲西泮之藥錠約29,000顆，先後2次販賣予不詳年籍姓名之成年人牟利，得款約新台幣（下同）28萬元，丁○○則依約定將販毒所得二成半即7萬元分予甲○○。
嗣經警循線於93年10月20日19時許，在高雄市○○街○○號查獲甲○○，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序方面：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告甲○○於偵查中所為之供述，對其他共同被告而言，雖係審判外之陳述，然並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法法第159條之1第2項規定，得作為證據。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告甲○○於警詢中所為之供述對其他共同被告而言，雖係審判外之陳述，但因與本院證述之情節已有不符，且經比較其前後陳述時之外在環境及情況，先前陳述當時因其他被告未在場，尚無來自他方外部干擾或施壓情形，亦未受到強暴、脅迫等不當外力影響，是其先前陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件是否成立犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自均得為證據。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法法第159條之5定有明文。被告丁○○電話0000000000號通訊譯文表（偵②卷第4至8頁）、被告甲○○電話0000000000號通訊譯文表（偵②卷第9頁）、刑事採證表，無論有無符合傳聞之例外文書，因檢察官、辯護人及被告二人均知係屬傳聞證據，且未對此等資料異議。再經本院斟酌內容、性質及製作人，及被告二人復自承該譯文內容與通訊內容相符（本院卷499頁），本院認為容許上開文書作為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，適合作為證據。
㈣再按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、
團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第一項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且刑事訴訟法第
208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「毒品之鑑定」等鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故其於本件就被告經警查獲如附表編號14至16；18至
44號物品鑑定結果書面報告（內政部警政署刑事警察局94年1月11日刑鑑字第0930214636號鑑定書各1份（本院卷
311至314頁），及本件以法院名義鑑定之高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報告，揆諸上開說明，自得作為證據，核先敘明。
乙、實體方面：
一、訊據被告丁○○、甲○○承認有基於製造第四級毒品之犯意聯絡，製造、販賣第四級毒品一粒眠之犯行，被告甲○○亦坦承其行使偽造私文書之犯行，惟被告二人均矢口否認有何製造第二級毒品，製造第四級毒品硝西泮、安定，及違反藥事法之犯行，被告丁○○辯稱：「藥粉內容不清楚，不知有第二級毒品MDMA、MDA，沒有製造第二級毒品MDMA、MDA及第四級毒品安定、硝西泮，且只有將製造好的一粒眠拿出去賣1次，且一粒眠有瑕疵，只賣得2萬元。」云云；被告甲○○辯稱：「灰色藥錠是丁○○攜帶過來的，沒有製造第二級毒品MDMA、MDA、第四級毒品安定、硝西泮」云云，然查：
㈠被告甲○○行使偽造私文書部分：
被告甲○○坦承其與被告丁○○商談租屋以便製造第四級毒品後，遂單獨起意冒用友人「施啟仁」之名義，向房東陳素貞承租高雄市○○街○○號之房屋，並於93年9月28日在房屋租賃契約上偽造友人「施啟仁」之署名，而偽造租賃契約，並持之交付房東陳素貞以行使之事實，核與證人丁○○證稱；有談到要共同製造一粒眠，但事先不知道被告甲○○冒用「施啟仁」之名義租屋，事後才得知等語相符（見本院卷49
0頁），並有房屋租賃契約1份在卷可證（本院卷289頁）。被告在房屋租賃契約上偽造「施啟仁」署押，並偽造房屋租賃契約交付房東陳素貞，自足損害「施啟仁」及房東陳素貞。故被告甲○○行使偽造私文書犯行堪以認定。
㈡被告丁○○、甲○○共同製造第二級毒品及販賣、製造第四級毒品、及違反藥事法部分：
⒈被告丁○○、甲○○上開共同連續製造第二級毒品及第四級
毒品，調劑偽藥，並販賣第四級毒品一粒眠之事實，業據被告丁○○、甲○○於本院94年4月28日審理中坦承有製造第二級毒品、第四級毒品犯行（本院卷452頁）；於本院94年
5月19日審理中坦承並證述有製造及販賣第四級毒品硝甲西泮俗稱一粒眠（本院卷488、498至499頁），且被告甲○○於警詢、偵查中亦分別供稱：「我操作機器，丁○○調配原料將配方交給我用機械製成藥錠，我與『阿文』丁○○大約有製造一粒眠、搖頭丸，‧‧我們所製的毒品交由丁○○去販賣販賣所得我分2成至2成半，之前做得拿到7萬元，警察查獲時我正將做好的一粒眠拿出，」（警卷9頁）；「有製作一粒眠5萬顆，包括被查獲的2萬多顆，製造好的毒品給阿文（丁○○）拿去賣，報酬是二成至二成半，之前做得有拿到7萬。」等語明確（93偵字第21396號卷6、7頁）。
⒉再依被告丁○○與被告甲○○以行動電話0000000000、0000
000000號通訊監聽譯文顯示：被告二人於93年9月29日16時32分即有關於製錠機因圖樣為「5」之模具卡死如何解決之對話；於93年10月1日6點23分有關製作毒品數量之對話，內容為；「丁○○問：二種總數加起來多少，甲○○答：13啦、第一批多98。丁○○問：98是多少。甲○○答：差不多
500。丁○○答：你1萬3裝在一起用一個袋子裝，散的
500、600留著自己用」；及於93年10月17日14時23分許關於製作毒品方式對話，內容為：「甲○○問：第二批表面會掉。丁○○答：參一些比較重的粉。甲○○問：參多少。丁○○答：沒關係像之前老二的參法。甲○○答：喔。丁○○問：第一批OK？甲○○答：有三百多打不起來。」，此有被告丁○○、被告甲○○行動電話0000000000、0000000000號於93年9月28日、93年10月1日、93年10月17日之監聽譯文、通訊監察書、及被告丁000000000000行動電話通聯記錄在卷可證（警卷93偵字第25241號卷3至11頁；本院卷98至
284頁）。⒊佐以本案查獲經過係高雄市警察局刑警大隊警員經長期跟監
，於93年10月20日19時，持搜索票在高雄市○○街○○號查獲甲○○，並扣得如附表所示之工具、粉末及藥錠成品，業據證人即高雄市政府警察局刑警第三大隊分隊長丙○○到庭證述；「本案偵辦過程，是我們偵辦一件煙毒案件，發現丁○○有製造二級、四級毒品MDMA、一粒眠，我們聲請監聽，並且有埋伏跟監，93年10月18日下午3時40分許，我們有跟監到被告二人共乘自小客車到高雄市○鎮區○○街○○號，他們手提一些可疑物品進入該處，在他們進入該處30分鐘後我們離開，在我們離開時丁○○與甲○○都還在該處沒有離開。我們並於93年10月20日搜索查獲地址。」等語明確（見本院卷454頁），並有93年10月18日跟監照片10張（警卷21至25頁）、查獲現場照片12張（警卷26、27頁）、及本院93年度聲搜字第1845號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清單各
1份在卷可證（警卷14至18頁）。是被告丁○○雖未於查獲現場遭逮捕，然堪認該與被告甲○○共同製造第二級毒品、製造、販賣第四級毒品之綽號「阿文」之男子確實為被告丁○○無誤。
⒋扣案在高雄市○○街○○號現場查獲附表編號14至16之藥錠成
品，經送內政部警政署刑事警察局以 傅利葉 轉換紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡及射線能譜分析法氣象層析質譜儀法檢驗檢驗結果，分別檢出第二級毒品MDMA、MDA成分（編號14），第四級毒品硝甲西泮成分（編號15），第四級毒品安定、硝甲西泮成分（編號16）；另在製錠機之大型機台座上留存之附表編號17藥錠成品經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以薄層色層分析法、及氣象層析質譜儀法法檢驗）檢驗結果，檢出第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮及Fluoxetion成分，分有刑事案件採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局94年1月11日刑鑑字第0930214636號鑑定書各1份（本院卷311至314頁、326至330頁）、及高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年3月15日編號0000-000檢驗報告
1份在卷可考（本院卷381頁）。⒌扣案如附表編號1至13號之工具，經送高雄醫學大學附設中
和紀念醫院檢驗結果，分別呈MDMA、硝甲西泮、Fluoxetionon陽性反應（詳細檢驗結果如附表所示），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年2月15日編號0000-000至173號檢驗報告各1份（見本院卷354至365頁）。另扣案在製造藥錠機器採樣之附表編號18粉末1包，經送檢驗，結果檢出第二級毒品MDMA之成分；而扣案在高雄市○○街○○號現場查獲如附表19至25所示之粉末，送驗檢出如附表所示第二級毒品MDMA、MDA、第四級毒品硝西泮、安定、硝甲西泮成分，附表編號30至44之粉末，送驗檢出如附表所示之化學成分，亦有刑事案件採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局94年1月
11日刑鑑字第0930214636號鑑定書各1份（本院卷311至
314頁、326至330頁）在卷足參。⒍扣案附表編號26至29之Fluoxetine藥粉，經本院向行政院衛
生署函查結果認：該藥品成分皆經本署核發藥品許可證有案，除非其能證明與本署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證相同，依藥事法施行細則第6條之規定，得不屬於禁藥外，其餘如屬未經核准擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥，有行政院衛生署94年5月11日衛署藥字第0940017227號函在卷可參（本院卷470至480頁），而上開扣案Fluoxetine藥粉、並無行政院衛生署之藥品許可證，為被告丁○○所不否認，又依常情判斷，一般個人應無能力製造上開Fluoxetine藥品，則上開Fluoxetine藥品，顯非來源經許可輸入之合法廠商，應屬藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之禁藥無誤。⒎綜以被告丁○○、甲○○供述及通聯對話內容，及上開扣案
物品之檢驗結果，堪認自93年9月29日起被告丁○○、甲○○即以第二級、第四級毒品MDMA、MDA、硝甲西泮、硝西泮、安定及禁藥Fluoxetion等主原料及副原料等粉末，加以調製，加入製錠機上方之集粉處，由製錠器之自動打擊器打成錠劑，並以模具印上字模之製造方式，連續分批製造、調劑，含有第二級毒品MDMA、MDA成分之藥錠、混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、禁藥Fluoxetion成分之藥錠，及含有第四級毒品硝甲西泮之藥錠、含有第四級毒品硝西泮、安定成分之藥錠，並由丁○○分2次販賣第四級毒品硝甲西泮藥錠約29,000顆予不詳年籍姓名之成年人，得款28萬元。
⒏雖被告丁○○、甲○○均否認製造第二級毒品及調劑禁藥犯
行，被告丁○○辯稱；藥粉內容不清楚等語；被告甲○○辯稱：灰色藥錠是丁○○攜帶過來的等語，然被告丁○○、甲○○於本院審理中均一度坦承有製造第二級毒品犯行，而被告甲○○於警詢中亦承認有與丁○○談及製造第二級毒品MDMA之事（警卷9頁）。而在高雄市○○街○○號現場扣得含有第二級毒品MDMA、MDA，第二級毒品MDMA成分之藥粉，扣案附表編號1至12之工具上，及附表編號18之製錠機上收集之粉末均有第二級毒品MDMA之反應，再經本院當庭勘驗，扣案附表編號14第二級毒品MDMA、MDA之灰色藥錠一面有圖樣「
5」，另一面有圖樣「olol」，分與扣案10組圖樣模具組中編號2、4之模具圖樣相符，有本院94年4月28日、同年5月19日勘驗筆錄在卷可證（本院卷455至457頁；497頁）另附表編號17混有第二級毒品MDMA及第四級毒品硝甲西泮及Fluoxetion成分之粉橘色藥錠，亦係自製錠機之大型機台座上取出，然依上開扣案之原料、藥錠成品及成分，扣案之機械工具及殘留製錠機上之粉末之檢驗反應，及藥錠成品上之圖樣與模具相符等情，足認被告二人分次調劑製造MDMA、MD
A之灰色藥錠成品、及混有MDMA、甲西泮、Fluoxetion成分之粉橘色藥錠無疑。被告二人上開所辯，均為卸責之詞不足採信。
⒐被告丁○○、甲○○辯稱並未製造第四級毒品安定、硝西泮
云云，然扣案附表編號15外觀粉紅色藥錠成品4254顆，經檢驗為第四級毒品安定、硝西泮，且該等藥錠上一面標示有「F4」圖樣、另一面標示有半圓形圖樣，與扣案10組圖樣模具組中編號9、10之模具圖樣完全相同，有本院94年4月28日、同年5月19日勘驗筆錄在卷可證（本院卷455至457頁、497頁），被告甲○○復於警詢、偵查中均坦承扣案藥錠確實為渠等所製造之成品，佐以被告丁○○負責調劑，及被告二人製造上開藥錠係欲販賣牟利，對其內成分如不瞭解，如何告知買家欲販賣何物並予議價，是被告甲○○辯稱：扣案附表編號15藥錠是丁○○帶來的，不知藥品成分；被告丁○○辯稱扣案附表編號15藥錠是自己購買的等語，顯與事實不符，均不足採。
⒑被告丁○○復辯稱；僅有販賣第四級毒品一粒眠成品1次，
且所得僅有2萬元，有給甲○○7萬元，但多的錢是看甲○○沒錢給他的云云。然被告甲○○證稱：製好之一粒眠成品包含扣案得2萬多顆，共約5萬顆，丁○○分2次拿去販賣，後來交給我7萬元等語明確（本院卷488頁），且被告丁○○復不否認有交付7萬元予被告甲○○之事實，被告二人既有商議製造毒品以販賣牟利，則上開7萬元應係甲○○所分紅販賣所得無疑，被告丁○○上開辯解，有違常情，不足採信。被告丁○○、甲○○既有連續販賣第四級毒品一粒眠成品2次，以有利被告之甲○○分得販賣所得二成半推算，被告二人販賣第四級毒品一粒眠所得總數應為28萬元。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告二人共同製造第二級毒品及
販賣、製造第四級毒品、及違反藥事法犯行，及被告甲○○行使偽造私文書犯行，堪以認定。
二、按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑（最高法院93年度台上字第6855號判決）。本件被告二人將第二級毒品MDMA、MDA，第四級毒品硝甲西泮、硝西泮、安定，禁藥Fluoxetion粉末等主原料，與葡萄糖、檸檬酸納、薄荷、天然高分子糊料等各項副原料，調劑並使之定型製成藥錠，易於施用，自屬毒品危害防制條例所謂之「製造」，亦屬藥事法第83條之「調劑」。次按肅清煙毒條例第5條第1項所謂販賣、運輸、製造毒品者，或毒品危害防制條例第4條第2項之製造、運輸、販賣第二級毒品罪，其製造或運輸或販賣第二級毒品行為，本屬數個皆可獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，彼此程度不相關連，無所謂低度行為為高度行為所吸收之可言，故以製造之方法達出售營利之販賣目的，應適用刑法第55條牽連犯之規定，從其情節較重之販賣毒品罪論處（最高法院82年度台覆字第
24號、90年度臺上字第6443號判決全文參照）。核被告丁○○、甲○○製造含有第二級毒品MDMA、MDA成分之藥錠、混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、偽藥Fluoxetion成分之藥錠；及含有第四級毒品硝甲西泮之藥錠、含有第四級毒品硝西泮、安定成分之藥錠，並販賣製成之第四級毒品硝甲西泮藥錠，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品、同條第4項之製造第四級毒品罪及販賣第四級毒品罪，藥事法第83條第1項明知為禁藥而調劑罪。
被告二人持有第二級毒品、第四級毒品之低度行為，為製造、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○在房屋租賃契約上偽造友人「施啟仁」之署名，而偽造房屋租賃契約，並持之交付房東陳素貞以行使，所為係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。被告甲○○在租賃契約書上偽造施啟仁署押之行為，為偽造租賃契約私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁○○、甲○○就上開毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品、同條第4項之製造第四級毒品罪及販賣第四級毒品罪，藥事法第83條第
1項明知為禁藥而調劑罪等犯行間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告二人製造、調劑混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、偽藥Fluoxetion成分之藥錠行為，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品、同條第4項之製造第四級毒品罪及藥事法第83條第1項明知為禁藥而調劑罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪處斷。被告等多次製造第二級毒品、製造第四級毒品、販賣第四級毒品行為，均時間緊接，手法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應均依刑法第56條之規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告丁○○、甲○○所犯連續製造第四級毒品、連續販賣第四級毒品行為間，有方法結果之牽連關係，因販賣行為對社會大眾身體健康產生危害，犯罪情節較重，自應依刑法第55條後段規定，應從一犯罪情節較重之連續販賣第四級毒品條罪處斷。被告甲○○行使偽造私文書之目的乃租屋再為製造第二級、第四級毒品並避警查緝，是其所犯行使偽造私文書、分與連續製造第二級毒品、連續販賣第四級毒品行為間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條後段牽連犯之規定，各從一重連續製造第二級毒品罪、連續販賣第四級毒品罪處論。再被告二人所犯製造調劑混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、偽藥Fluoxetion成分之藥錠行為，及製造第二級毒品
MDA、第四級毒品硝西泮、安定部分，及連續販賣第四級毒品、藥事法第83條第1項明知為禁藥而調劑罪部分，雖未據檢察官起訴，惟該部分與前揭起訴部分，分具有連續犯、牽連犯、想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。又被告二人所犯連續製造第二級毒品罪及連續販賣第四級毒品罪2罪間，犯意各別，罪名不同，應分別論罪合併處罰。被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件經本院於88年8月31日以88年度訴字第371號判處有期徒刑1年2月確定，於89年10月21日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。審酌被告丁○○、甲○○二人犯罪之動機，目的為圖暴利，製造含有第二級毒品MDMA、MDA成分之藥錠、含有第四級毒品硝甲西泮之藥錠、含有第四級毒品硝西泮、安定成分之藥錠，及混有第二級毒品MDMA、第四級毒品硝甲西泮、禁藥Fluoxetion成分之藥錠，均屬合併多重藥物濫用藥錠，復予販賣第四級毒品硝甲西泮之藥錠得逞，對社會大眾身體健康危害甚鉅，並考量被告丁○○、甲○○之分工程度，丁○○為本件犯罪之主謀，且有如事實欄所示之違反藥事法案件，在法院審理中，竟絲毫未見警惕，再犯本案，參與犯罪情節較重，及被告丁○○、甲○○，雖均坦承部分製造、販賣第四級毒品犯行，然均否認有製造第二級毒品，且被告丁○○先係否認有參與本案，被告甲○○亦一度為被告丁○○掩飾，嗣因罪證明確，始行坦承被告二人共同製造、販賣第四級毒品犯行，難認有真誠之悔意，犯後態度不佳等一切情狀，就被告丁○○、甲○○分別量處如主文所示之刑，並分定渠等之應執行刑。至公訴人雖就被告丁○○、甲○○均具體求刑有期徒刑12年，然本院考量被告丁○○、甲○○之犯罪參與程度，認就被告甲○○部分公訴人求刑過重，仍以主文所示之刑為宜。
三、應沒收之物；㈠扣案附表所示編號14號之藥錠，第18至20號之粉末，及第1
至12號所示工具上所殘留之微量粉末，經送驗，均含第二級毒品MDMA、MDA成分，已如前述，不問是否屬與犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬。至鑑定耗損之第二級毒品（包含附表編號17之藥錠1顆），既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。扣案附表編號第1至13號所示工具、第26至43號之粉末（含外包裝）、及編號14號及第18至20號之藥錠、粉末外包裝（外包裝與其內之第二級毒品可予析離），為被告二人犯毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品所用財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，又上開物品均予扣案，無一部或全部不能沒收問題，併予敘明。扣案附表所示編號第1至13號之工具、第15、16號之藥錠，第22至25號粉末、第31至43號粉末（均含外包裝），為被告二人犯毒品危害防制條例第四條第四項製造、販賣第四級毒品行為所用之財物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收（上開物品均予扣案，無一部或全部不能沒收問題；又鑑定耗損之藥錠、及粉末，既已滅失，即無庸併予宣告沒收）。
㈡至於前述被告二人因販賣毒品犯罪所得之財物28萬元，應依
毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且因係共同正犯，應對犯罪之全部事實負責，就所得財物應合併計算，全部沒收（最高法院64年度臺上字第2613號判例意旨參照）。
㈢扣案附表所示編號第44號白色結晶物1袋，經送驗，檢出Pr
ocaine普卡因（麻醉劑）成分，經本院向行政院衛生署函查結果認：該藥品成分皆經本署核發藥品許可證有案，除非其能證明與本署依藥事法第39條規定核發輸入藥品許可證相同，依藥事法施行細則第6條之規定，得不屬於禁藥外，其餘如屬未經核准擅自輸入或製造，應認屬藥事法第22條第2款之禁藥或同法第20條第1款之偽藥，有上述行政院衛生署94年5月11日衛署藥字第0940017227號函在卷可參（本院卷470至480頁），上開Procaine藥品並無行政院衛生署之藥品許可證，為被告丁○○所不否認，又依常情判斷，一般個人應無能力製造上開Procaine藥品，則上開Procaine藥品，顯非來源經許可輸入之合法廠商，應屬藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之禁藥無誤，然本件扣案之藥錠成品經送驗均未含Procaine成分，無證據證明被告二人有以Procaine藥品為調劑，惟被告業已坦承扣案物品均是要用於製造毒品所購（見本院卷499頁），堪認該Procaine藥品，為被告二人預備犯本案製造第二級、第四級毒品犯罪所用之物；另扣案附表編號45所示酒精1瓶，雖尚未拆封，惟被告二人業已坦承扣案物品均是要用於製造毒品（見本院卷499頁），是亦為被告二人預備犯本案製造第二級、第四級毒品犯罪所用之物，且上開物品均屬被告二人所有，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
㈣被告甲○○在房屋租賃契約上偽造「施啟仁」署押1枚，應
依刑法第219條沒收。至偽造之房屋租賃契約，業已交付房東陳素貞，非被告甲○○所有之物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項第、刑法第11條前段，第28條，第56條，第216條、第210條、第47條、第219條、第55條、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月2日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年6月6日
書記官林國龍毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────────────────┬─────────────┐│編號│物品│檢驗結果│├──┼─────────────────┼─────────────┤│1│製錠機1台││││其中：⑴打擊台（大）之台座│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│││⑵打擊台（大）之鐵箍│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│││⑶發電機之鐵架台座│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│││⑷發電機│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│││⑸大打擊台之馬達│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│2│製造用模具1組（含較大之圓形及橢圓│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│││型模具6組；及在藥錠上打模用圓柱型││││小型模具共70個）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│3│果汁機1台│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│4│過濾勺4支│呈MDMA、硝甲西泮（Nimeta││││pam）Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│5│密封罐1個│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│6│打蛋器1個│呈MDMA、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│7│攪拌器1個│呈MDMA、硝甲西泮（Nimeta││││pam）Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│8│量杯1個│呈MDMA、硝甲西泮（Nimeta││││pam）、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│9│塑膠盆2個│呈MDMA、硝甲西泮（Nimetaz││││pam）、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│10│塑膠盤1個│呈硝甲西泮（Nimetazepam）││││、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│11│木槌1支│呈MDMA、硝甲西泮（Nimetaz││││pam）、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│12│電子秤2台│呈MDMA、硝甲西泮（Nimetaz││││pam）、Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│13│吹風機1支│呈硝甲西泮（Nimetazepam）││││Fluoxetion陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│14│灰色藥錠（原編號18、驗前毛重9.8公│檢出MDMA、MDA成分│││克，淨重7.8公克，驗後淨重6.69公克││││）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│15│外觀為粉紅色藥錠21000顆，藥錠上一│檢出第四級毒品硝甲西泮（│││面標示「十字形及028」，一面標示「│Nimetazepam）成分│││5」（原編號1，驗前毛重3838.12公││││克，驗前淨重3771.95公克，取10顆檢││││驗，驗後淨重3769.35公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│16│外觀粉紅色藥錠4254顆，藥錠上一面標│檢出第四級毒品安定（Diaze│││示「F4」（原編號3。驗前毛重1518.4│pm）、硝西泮成分│││公克，驗前淨重1494.10公克，取14顆││││鑑驗、驗後淨重1489.06公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│17│外觀粉橘色藥錠1顆（留存在製錠機大│檢出第二級毒品MDMA、第四級│││型機台上，業因鑑驗滅失。）│毒品硝甲西泮、及Fluoxetion││││陽性反應│├──┼─────────────────┼─────────────┤│18│製造藥錠機器採樣粉末1包，外觀為綠│檢出第二級毒品MDMA成分│││、橘、白等混色粉末（原編號26。驗前││││毛重1.65公克，驗前淨重1.45公克，驗││││後淨重1.11公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│19│淺藍色粉末1袋（原編號8。毛重164.1│檢出第二級毒品MDMA成分│││客。驗後淨重160.34公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│20│藍色粉末1袋（原編號9。驗前毛重40│檢出第二級毒品MDMA成分│││公克，淨重38.47公克，驗後淨重37.64││├──┼─────────────────┼─────────────┤│21│土黃色粉末1袋（原編號17。驗前毛重│檢出第二級毒品MDMA、MDA成│││95.14公克、淨重93.14公克，驗後淨重│分│││91.56公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│22│粉紅色粉末1袋（原編號13。驗前毛重│檢出第四級毒品安定（Diaze│││5公克，淨重59.55公克、驗後淨重58.2│pam、硝西泮（Nitrazepam）│││2公克）│成分│├──┼─────────────────┼─────────────┤│23│粉紅色粉末1袋（原編號14。驗前毛重│檢出第四級毒品硝甲西泮成分│││6公克、淨重76.56公克，驗後淨重75.5│（Nimetazepam）│││7公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│24│土黃色粉末1袋（原編號15。驗前毛重│檢出第四級毒品硝甲西泮成分│││70.29公克、淨重68.29公克、驗後毛│（Nimetazepam）│││重67.49公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│25│白色粉末1袋（原編號22-1。驗前毛重│檢出第四級毒品硝甲西泮成分│││330.15公克，淨重321.08公克，驗後│（Nimetazepam）│││重320.48公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│26│藍色粉末1袋（原編號7。驗前毛重│檢出Fluoxetion成分│││1946.26公克、驗後淨重1547.99公克││││）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│27│橘紅色粉末1袋（原編號21。驗前毛重│檢出Fluoxetion成分│││2211.10公克，淨重2201.10公克，驗後││││淨重2198.10公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│28│白色粉末1袋（原編號22-3。驗前毛重│檢出Fluoxetion成分│││640.21公克，驗前淨重636.55公克，驗││││後淨重635.02公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│29│白色粉末1袋（原編號22-5。驗前毛重│檢出Fluoxetion成分│││383.11公克，驗前淨重367.14公克，驗││││後淨重366.61公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│30│白色粉末（原編號2。驗前毛重2829公│無毒品或管制藥品反應│││克，驗前淨重2824公克，驗後淨重2823││││.09公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│31│白色粉末（原編號4。驗前毛重3657.05│無毒品或管制藥品反應│││公克，驗前淨重3635.69公克，驗後淨││││重3635.21公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│32│白色粉末1袋（原編號5。驗前毛重│葡萄糖成分│││7833公克，淨重7573公克，驗後淨重││││7562.79公克）││─┼──┼─────────────────┼─────────────┤
│33│深藍色粉末1袋（原編號10。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││1公克，淨重15.31公克、驗後淨重14.4││││7公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│34│棗紅色粉末1袋（原編號11。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││7公克，驗後淨重30.71公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│35│暗紅色粉末1袋（原編號12。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││9公克，淨重63.99公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│36│結晶體1袋（原編號16。驗前毛重71.4│薄荷香料│││4公克，淨重71.44公克，驗後淨重70.9││││9公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│37│白色粉末1袋（原編號19。驗前毛重96│檢出檸檬酸鈉成分│││1.63公克、淨重946.63公克，驗後淨重││││944.79公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│38│白色粉末1袋（原編號20。驗前毛重36│無毒品或管制藥品反應│││0.66公克、淨重341.66公克，驗後淨重││││339.66公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│39│白色粉末1袋（原編號22-4。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││403.05公克，驗前淨重367.58公克，驗││││後淨重367.45公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│40│白色粉末1袋（原編號22-6。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││563.05公克，驗前淨重557.61公克，驗││││後淨重555.71公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│41│白色粉末1袋（原編號22-7。驗前毛重│無毒品或管制藥品反應│││38.12公克，驗前淨重34.57公克，驗後││││淨重34.10公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│42│天然高分子糊料淺黃色粉末1袋（原編│無毒品或管制藥品反應│││號23。驗前毛重1027.44公克，驗前淨││││重953.44公克，驗後淨重952.16公克││││）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│43│白色粉末1袋（原編號25。驗前毛重12│檢出棕櫚酸鎂、硬脂酸鎂成分│││81.93公克、驗前淨重1251.93公克，驗││││後淨重1251.80公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│44│白色結晶物1袋（原編號22-2。驗前毛│檢出Procaine普卡因（麻醉劑│││重604.75公克、驗前淨重604.75公克│）成分│││，驗後淨重603.97公克）││├──┼─────────────────┼─────────────┤│45│酒精1瓶│（未拆封）│└──┴─────────────────┴─────────────┘