臺灣臺中地方法院105年度訴字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第441號刑事判決

裁判日期：民國105年09月30日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第441號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張文騰指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1146號），本院判決如下：
主文張文騰未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。
犯罪事實
一、張文騰（綽號「 阿源 」）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國105年1月1日18時許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，自彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○○○號住處出發前往臺中市沙鹿區某處搭載 陳岳宏 （另案通緝中），一同前往臺中市北屯區之「耕心園」餐廳準備與他人處理債務糾紛，並受陳岳宏之託，返回車內取出並保管具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（係換裝土造金屬槍管而成，槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之非制式子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成）、制式子彈1顆（口徑9mm）及不具殺傷力之子彈1顆，並將之藏放於隨身包包內，而未經許可寄藏上開具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈。嗣於同日21時23分許，張文騰在臺中市○○區○○路與崇德九路口即「耕心圓」之路旁停車處，自其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車取出裝有上開槍彈之包包時，恰遇警察巡邏經過，張文騰於有偵查犯罪職權之機關或個人尚未發覺其上開未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈之犯罪前，主動向小隊長 洪慶祥 表示其要自首持有槍枝，並自行將包包內之上開具有殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆（鑑定時3顆均經試射完畢）、彈匣1個等取出交予小隊長洪慶祥扣案而報繳其上開全部持有之槍枝、子彈，而自首並接受裁判，警方始查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度台上字第2860號判決可參）。本判決所引用之內政部警政署刑事警察局105年2月2日刑鑑字第1050001324號鑑定書（見偵字卷第58至60頁反面），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，應具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及其辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷25頁反面），而經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。
㈢按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第18至22頁、第52頁正反面、本院卷第24頁反面至26頁反面、第66頁反面至67頁、第
139頁反面），而本案之查獲過程，亦經證人即臺中市政府警察局保安警察大隊小隊長洪慶祥於本院105年7月29日審理時（見本院卷第67頁至74頁）、證人 林哲宏 於本院105年
9月23日審理時（見本院卷第119頁反面至第134頁）到庭證述明確，且本案復有臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、同意搜索證明書、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺中市政府警察局槍枝初檢照片、查獲現場及扣案槍彈照片、員警職務報告書等附卷可稽，暨上開手槍及子彈扣案足資佐證。而扣案之上開手槍1支及子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈
4顆，其中：㈠1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈頭陷落且彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；
1顆，無法擊發，認不具殺傷力。有該局105年2月2日刑鑑字第1050001324號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第58至60頁反面）。是依前開鑑定結果，足認被告非法持有之改造手槍
1支及具殺傷力之子彈3顆，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈無誤，被告前開自白核與事實相符而堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏槍、彈之行為，當然包含持有之性質，故其持有槍、彈行為，不另論罪。次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決參照）。本案被告雖持有子彈3顆，惟依上開判決意旨，持有多數子彈部分應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之數量而成立數罪。被告一行為同時持有手槍、子彈，觸犯前述2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏改造手槍罪處斷。
四、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）；又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，且槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照)。經查，證人即本案查獲員警洪慶祥小隊長於本院審理時證稱：「（你在這之前有無得知，被告有可能有持槍任何的線報？沒有」、「（你在追攝被告的過程中，他的包包到底是開啟，裡面東西都看得到，還是沒有辦法？）看不到的」、「（當天怎麼會去想要攔查被告？）當時我們巡邏車到那邊，因為被告是站在一個公園的轉角處，那邊比較暗，我們巡邏車慢慢開，開到那邊的時候被告就轉頭，我們車子還沒停的時候他就跑了，我們就下車追」、「（你們接近那個區域的時候，本來有無打算要攔被告？）沒有，我們是看到被告轉身」、「（你們追到被告的時候，跟他有什麼樣的對話？）大概30公尺的時候被告跌倒了，他隨身有一個包包，包包就掉在被告旁邊，我問被告說你為什麼要跑，被告就說他有東西，我說什麼東西，被告又表示說有『鐵仔』（台語），就是有槍，一般我們說「鐵仔」就是指槍」、「（掀開之前還是之後被告陳述裡面有槍？）被告是掀開之前就陳述他裡面有槍」等語。顯見本案查獲過程，僅係承辦員警因認被告形跡可疑而欲臨檢，被告因持有槍彈心虛而逃跑，為警壓制後自行供出其持有槍械，並同意搜索，方遭警察查獲，並非員警獲得被告持有槍彈之情資，知悉或懷疑被告持有槍彈而查獲，是被告前揭持有槍枝、子彈之犯行，均係在承辦警員有確切之根據得為合理可疑其持有該物之前，主動向警員供出其持有槍枝、子彈，並由員警起出，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定之自首與報繳要件相符，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100年度台上字第114號、99年度台上字第7757、7331、8026、7298號判決可資參照）。辯護人雖以被告並未使用扣案槍彈為不法犯罪行為，寄藏槍彈時間甚短，犯罪情節輕微，請求依法減輕其刑云云。然衡諸寄藏槍彈行為乃刑責甚重之罪行，近年來政府藉由傳媒致力宣導下已廣為大眾所周知，被告不知守法自持，任意受寄槍彈，對社會治安有相當程度之潛在性危害，且被告所犯前開罪名本係基於所寄藏、持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，復以，本案因被告符合自首要件，依刑法第66條之規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項關於自首報繳槍械有減輕或免除其刑之規定，是經本院予以減輕其刑，經減刑後之最輕刑度為1年以上有期徒刑，已無縱科以最低刑度猶嫌過重之情，是本案無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。
六、爰審酌被告寄藏上開改造手槍、子彈之行為，對於社會治安及人民安居樂業之期待構成威脅，惟被告寄藏及持有之期間甚短，所生危害尚屬輕微；且念及被告犯後始終坦承犯行，知所悔悟，其寄藏及持有改造手槍、子彈不久，為警臨檢時即自動報繳槍彈，尚無證據足以證明已從事其他不法用途，兼衡被告為高職畢業，經濟狀況勉持（見本院卷第141頁）等一切情況，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
七、沒收：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡扣案之改造手槍1枝及彈匣1個，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依修正後刑法第38條第1項規定沒收。
㈢至其餘扣案之具有殺傷力之子彈3顆（制式子彈1顆、非制
式子彈2顆），雖亦屬違禁物，然均於鑑定時試射擊發，其等彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，已不具殺傷力，核均非屬違禁物，自無庸併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條前段、第42條第3項前段、刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國105年9月30日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李秋娟法官李宜璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國105年9月30日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。