裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上更(二)字第13號民事判決
裁判日期：民國104年03月24日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上更㈡字第13號上訴人 施清河 訴訟代理人 黃勃叡 律師上訴人 陳美智 （即 林仲助 之承受訴訟人）
林毓棠 （即 林仲助之 承受訴訟人） 林毓彬 （即林仲助之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 吳瑞堯 律師
黃楓茹 律師被上訴人 林侯美玉 （ 林長慶 公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 林應興 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 林仲顯 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 楊林彩蓮 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 林政良 （林長慶公業承當訴訟人）
住台中市○○區○○路0段0000號之1 林伯捌 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○街○○○號 林嘉珍 （林長慶公業承當訴訟人）
住南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號 林洪麗華 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 林惠芬 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○路○段○○○號 李茸 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○街○○號共同訴訟代理人 涂芳田 律師複代理人 何俊龍 律師被上訴人 顏敏卿 （林長慶公業承當訴訟人）
住彰化縣○○鎮○○街○○○號上列11人共同訴訟代理人 陳忠雨 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年10月27日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人陳美智、林毓棠、林毓彬負擔二十六分之二十、餘由施清河負擔。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。上訴人林仲助於民國103年2月27日死亡，陳美智、林毓棠、林毓彬（下稱陳美智等3人）為林仲助之繼承人，有戶籍謄本在卷足稽（見本院第104-106頁）。是依法即應由其全體繼承人承受訴訟，而陳美智等3人已於103年5月15日具狀聲明承受訴訟（見本審卷第103頁），核與上開規定並無不符，自應予以准許。
二、被上訴人之被承當訴訟人林長慶祭祀公業（下稱林長慶公業）主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為林長慶公業所有，上訴人無合法占用系爭土地權源，其中上訴人施清河所有之鐵架造建築物（下稱A建物）占用如原審判決附圖（下稱附圖）A所示面積49.69平方公尺部分，上訴人陳美智等3人所有之磚造建築物（下稱E建物）占用如附圖E所示面積129.82平方公尺部分。系爭土地嗣經法院拍賣，由被上訴人林侯美玉、林應興、林仲顯、楊林彩蓮、林政良、林伯捌（下稱林侯美玉等6人）拍定，並分別移轉部分應有部分予被上訴人顏敏卿、林嘉珍、林洪麗華、林惠芬、李茸（下稱顏敏卿等5人）等語，爰依民法第767條規定，求為命上訴人分別將其等上述房屋拆除，返還土地予被上訴人之判決（原審判決林長慶公業勝訴，上訴人提起上訴後，系爭土地移轉登記為被上訴人所有，經本院於100年2月23日以99重上字第15號裁定准由被上訴人承當訴訟）。
三、上訴人施清河辯以：林長慶公業派下員就系爭土地成立分管約定，伊所有建物輾轉向分管土地之派下員購買取得，並如期繳納租金，林長慶公業出售系爭土地時，伊所有房屋推定與系爭土地有租賃關係存在，伊非無權占有。且林長慶公業長期不行使權利，被上訴人本件請求有違誠信原則等語。
四、上訴人陳美智等3人辯以：林仲助為林長慶公業之派下員，林長慶公業派下員就系爭土地成立分管約定；如附圖所示E部分之建物為 林麗紅 自其父親 林文旋 贈與後，再贈與林仲助，基於分管契約，伊等有權占有使用系爭土地。伊等且繳納系爭土地之地價稅，依民法第425條之1規定，伊等所有之建物與系爭土地應有租賃關係存在，而有權占有使用系爭土地。另上訴人係以損害伊等之利益為目的，提起本件訴訟，屬權利濫用之行為等語。
五、得心證之理由：⑴被上訴人主張：系爭土地原係林長慶公業所有，附圖A、E部
分土地遭上訴人等占有並在其上建築房屋使用等語，有土地登記簿謄本在卷足證，並經原審法院會同北斗地政事務所派員至現場測量勘驗屬實，製有勘驗筆錄及員林地政事務所收文日期文號98年3月13日號北土測字第371號複丈成果圖附卷足憑，復為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張，應堪信為真實。
⑵被上訴人主張：上訴人等係無權占有等語，為上訴人所否認
，上訴人施清河辯稱：伊所有之建物伊係於52年向派下員 林仲綿 合法購買，並按每半年繳納一次地價稅予林仲綿，並非無權占有云云；上訴人陳美智等3人辯稱：林仲助為派下員，林長慶公業派下員有訂立分管契約，且伊有繳納地價稅，被上訴人買受系爭土地時明知有房屋，應有民法第425條之1之適用。且被上訴人提起本件訴訟，其用意在規避經由派下員會議決議系爭土地之處理方式，使建商以低於正常交易之價格取得得系爭土地應有部分之所有權，顯專以損害上訴人為目的，屬權利濫用云云。
⑶按「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規
定或經派下員大會議決通過者外，應經派下員過半數之同意」，祭祀公業條例第16條定有明文。經查：林長慶公業管理人 林仲安 ，係由祭祀公業派下員依前開條文規定，經派下員過半數之書面同意而選任之，並於97年9月3日向彰化縣北斗鎮公所申請備查、經鄉公所審查合乎規定而同意備查，系爭土地登記謄本上有關管理人亦於97年間變更為林仲安，此有彰化縣北斗鎮公所98年6月1日北鎮民字第0000000000號函附公業林長慶選任管理人為林仲安之申請備查相關資料及土地登記簿謄本為證（見原審卷一第115-121頁、本院重上字15號卷一第65頁、卷二第3-19頁）。再查，依祭祀公業條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業管理人之產生方式計三種：一、規約之規定。二、經派下員大會議決通過。三、經派下現員過半數之同意。而第三款所謂之「同意」，法無明文限定其方式，是派下員採書面同意之方式為之，並無不可。再核，林長慶公業之現派下員，經彰化縣北斗鎮公所公告期滿無人異議者計52人（見原審卷一第115-120頁）；扣除其中一張同意書不合規定外，現派下員以書面同意由林仲安任管理人者計27名，與前條第三款之規定並無不合。又查，依民政機關核發之派下員名冊選任出公業管理人，並經地政機關登記為管理人者，依土地法第43條規定有絕對效力，如利害關係人或派下員認有疑義者，應另行起訴確認之，此有台灣省政府47年府民一字第100279號令、行政院51年台內字第5901號、台灣省政府65年府民一字第107618號、內政部84年內民字第0000000號函附卷足供參照（見本院重上字15號卷一第230-233頁）；而林仲安之管理人資格並未經判決確認不存在，其自仍屬林長慶公業之管理人。
⑷再者：因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規
定之契約未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人有數人時，得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴，無管理人者，各房長得共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，保護祀產屬於保存行為，管理人應有此權限。經查，林仲安既經林長慶公業之派下員選任為該公業之管理人，自有保存、管理及利用公業財產之權限，而請求各無權占有人拆除地上物並返還占有部分之土地，係為保存並管理祭產之行為，故林仲安依管理人之身分代表祭祀公業提起本件拆屋還地訴訟，於法亦無不合。
⑸次按，林仲助等前曾以林侯美玉、林政良未經全體派下員之
同意，擅在系爭土地興建房屋供己居住使用，主張其二人係無權占有，依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，本於派下員身分為全體派下員之利益，訴請林侯美玉及林政良拆屋還地事件，業經本院另案認定林仲安將公業所有土地出租予林侯美玉、林政良係屬利用行為之一種，是其出租公業土地，作為公業財產之收益，以支付公業應繳納之稅捐，難認係逾越管理人權限之行為，且「出租公業財產既為利用行為之一種，當不因出租予派下員或派下以外人而有差異」，而認定林侯美玉、林政良與公業間之租賃契約為合法，故具有占有系爭土地之正當權源，而判決駁回確定，此有本院99年重上字第120號民事判決及已確定之查詢表附卷足參（見本院重上字15號卷三第33頁反面-35頁）。準此，林長慶公業並無任何禁止管理人為保存、管理及利用之行為，亦未限制其為前述行為時，須得全體派下員過半數之同意，另林長慶公業亦未制定任何管理章程就承租人之資格或利益迴避有何限制或特別之規範，則林仲安因祭祀公業已無力繳納地價稅，而依管理人之身分與其配偶林侯美玉、姪子林政良及其他派下員林應興、林仲顯、楊林彩蓮及林伯捌等人簽立租約，以其等之租金繳納地價稅，並不生違反法律或章程強制規定而租約無效或得撤銷之問題。是林侯美玉等6人以承租人之地位向執行法院行使優先承買權，並無不合。
⑹上訴人又辯稱：執行法院未通知渠等行使優先承買權，拍賣
程序有瑕疵云云。然違反土地法第34條之1第4項之規定，僅生損害賠償問題，對拍賣之效力並不生影響，上訴人此部分所辯，並無足採。上訴人再辯稱：林侯美玉等6人與顏敏卿等5人間之買賣係屬通謀虛偽意思表示或以損害他人為目的云云。惟林侯美玉等6人於取得系爭土地所有權後，如何處分其應有部分，買賣價金為何，均屬契約自由之範圍，非契約以外之第三人所得預涉；此外並無證據證明林侯美玉等6人與顏敏卿等5人間之買賣係通謀虛偽意思表示或以損害他人為目的。被上訴人承當本件訴訟，並訴請上訴人拆屋還地，係行使其等基於共有人之權限，為權利之正當行使，難謂係以損害他人為目的或有何違誠信原則之可言。上訴人此部分所辯，並無足採。上訴人施清河辯稱：伊係向林長慶公業之派下員林仲綿買受附圖編號A部分之建物，應屬有權占有云云，然祭祀公業之財產屬於派下公同共有，非任何一房或一人所得私自處分；則施清河縱確係向林仲綿購買上開建物，亦不得對抗林長慶公業或公業之後手，施清河此部分所辯，亦無足採。
⑺上訴人辯稱：系爭土地位於○○鎮○○○○段，系爭建物倘
非各派下員基於分管協議所興建，豈有可能長期相安無事，且未為任何請求，足見系爭土地應已經全體派下員達成分管協議，渠等自非無權占有云云。惟林長慶公業之派下員人數為52名，已如上述，然僅15位派下員之建物占用系爭土地，並非各房份之派下員均有占用，系爭土地既僅為少數派下員所占用，且占用者對於未占用之派下員並無任何補償，自不足以推論各派下員間有所謂之分管協議存在。又林長慶公業成立約200年，除92年間申報之派下員名冊（見本院更審卷一第120-127頁）外，先前並未確定何人為派下員及派下員之人數，各派下員間如何明示或默示成立分管約定？且證人林仲顯、林政良、林伯捌、林應興均證稱不知也沒聽說系爭土地有經過大家約定分管等語（見原審卷二第144、145頁）；原上訴人林仲助、 林兆乾 、 傅林郁蘭 、 林國助 、 張林朝蘭 、 林淳忠 、 林惠蘭 、 林崇文 亦否認有分管之協議之存在（見本院重上字15號卷一第125頁反面）。而林長慶公業於97年林仲安接任管理人（見本院重上字15號卷二第4頁）以前之管理人已無可考，則林長慶公業如何能就上訴人或其前手之占有主張反對？又依彰化縣地方稅務局北斗分局99年6月11日函附房屋稅籍證明書共9紙分別記載：彰化縣○○鎮○○路○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號房屋之構造別依序為雜木、雜木、純土造、雜木（另竹造）、雜木、鋼鐵造，折舊年數依次57年、59年、52年、98年（45年）、64年及19年，同段177、179號房屋係純土造、磚石造、磚石造及純土造，折舊年限各為52年、42年、53年、51年，同段181號房屋係鋼鐵造（另鋼鐵造），折舊年限為19年（11年）；關於房屋納稅義務人上開161號為 林伯尾 ，163及167號為 林仲琮 ，169號為林仲安、 林仲奎 ，173號為林政良、 林政立 ，171、181號按序為 周再書 繼承人 謝滿足 等5人、施清河等旨（見本院重上字15號卷一第190-199頁）。林伯尾係林長慶公業第19世派下員、林仲琮以次3人為第20世，林政良以次2人屬第21世，有該公業派下員系統表等可稽。足見各該建物折舊年限互有不同，興建日期應先後有別，各該建物材質亦非全然相當，並非設立時即由九大房之派下員約定分管後建築。⑻上訴人另辯稱：部分占有人有繳納地價稅，應認渠等就系爭
土地有租賃或附負擔之使用借貸關係云云。惟林長慶公業於林仲安接任管理人以前，系爭土地長期乏人管理，且並非全體派下員均占有使用系爭土地，地價稅長期未繳納，經彰化縣稅捐稽徵處北斗分處於96年10月12日寄發催繳通知予每位派下員（見本審卷第208頁）後，再經法務部行政執行署彰化行政執行處查封並於97年4月1日通知進行鑑價（見本審卷第209頁）。97年4月7日由林麗紅、林仲助、林應興、林仲顯、林伯捌、楊林彩蓮、 林候美玉 、林政良等人以現金160萬元及由林麗紅簽發面額60萬元之支票，共繳交欠稅款220萬元，此有彰化行政執行處執行案件繳款狀況在卷足憑（見本審卷第211頁）。而林仲安係於97年10月28日始經鎮公所審查、同意為林長慶公業之管理人，此有彰化縣北斗鎮公所97年10月28日北鎮民字第0000000000號函在卷可稽（見本審卷第213頁）。是 林美助 等3人主張以繳納地價稅作為租金時，林長慶公業並無管理人，林長慶公業自不可能與林美助等3人之被繼承人林仲助間達成以繳納地價稅作為租金之約定；該等稅款之繳納，僅屬土地使用人為免占用之公業土地遭拍賣而先行代繳而已，此由林仲助所陳「此種繳款屬於代墊性質，待處分公業土地得款後須先歸還代墊者」（見原審卷二第88頁），亦足得知。且在林長慶公業之土地經拍賣後，其土地價金除分配給各房之房份金外，其中437萬4705元償還林應興、林仲顯、林候美玉、林伯捌、楊林彩蓮、林政良等人代墊之稅金。另林長慶公業管理人林仲安、林仲助、林崇文101年5月11日致各派下員之函件所附各房分配表中已載明「還借款繳地價稅林麗紅639,000元、林仲助78,000元」（見本審卷第174頁），林仲助既為管理人之一，且具名發函予各派下員，足見其先前所繳之地價稅僅屬代墊性質，並非作為其占用系爭土地之租金。且系爭土地原屬林長慶公業所有，而為各派下員公同共有，則林長慶公業既無財源負擔地價稅，派下員本應分擔地價稅之繳納，然尚難據此推論繳納地價稅者即與林長慶公業間就系爭土地存有租賃或附負擔之使用借貸關係。又施清河亦僅幫忙代繳一年，隔年就不知要繳錢給誰，此經施清河陳述明確（見本院重上字第15號卷一第106頁）；而林仲助亦稱：林仲安就地價稅之分擔處理不公， 伊姐 使用之土地只比林仲安多一部半，地價稅卻須負擔三份，另派下員 林應欣 使用之土地係其等使用土地之兩倍半，地價稅卻與林麗紅負擔的一樣，林仲安處理不公等語（見本院重上字第15號卷二第45頁），是地價稅之繳納與管理，並無一定之標準，且系爭土地於林仲安任管理人以前，已長期無人繳納地價稅，且非所有之土地占有人均有繳納地價稅，此與租金之繳納顯然有別。綜上，是林仲助之繼承人即陳美智等3人辯稱自代繳地價稅時起與林長慶公業成立租賃契約云云，顯無足採。施清河又辯稱：林長慶公業有將系爭土地出租予 伊云云 ，為被上訴人所否認。查施清河未敘明，且未舉證證明林長慶公業與伊約定之租金若干；而證人林仲顯向施清河所收取之1萬元係找代書寫申訴書費用之分攤，並非地價稅，且已還施清河；施清河對於林仲顯於八個月後已還該1萬元之事實並不否認（見原審卷二第145頁）。是該1萬元既非地價稅，更非租金。施清河所辯林長慶公業有將系爭土地出租予伊云云，並無可採。
⑼陳美智等3人辯稱：被上訴人均知悉伊等於系爭土地上建有
房屋，仍願意承買或承受，且承買或承受後未對伊等主張權利，依最高法院48年台上字第1457號判例意旨，自應解為被上訴人有默許伊等繼續使用系爭房屋云云。查被上訴人於承買或承受系爭土地時，縱已知有上訴人建物占用，然原土地所有人又已對各建物事實上處分權人提起拆屋還地之訴訟，自不能認其等有默許房屋繼續占有使用之意。再者，系爭土地原屬林長慶公業所有，各地上建物縱為派下員所興建，與公業亦屬不同之權利主體，與最高法院前開判例係以土地與建物同歸一人所有，而先後出售土地或房屋而認土地所有人有默許房屋所有人繼續使用土地之情形有別，自無援引該判例而為陳美智等3人有利判斷。陳美智等3人又辯稱：伊等所有之建物係其先祖 林慈亮 所建蓋，林慈亮之繼承人均因繼承而取得系爭房屋之事實上處分，被上訴人僅以訴請伊等拆屋還地，當事人之適格尚有欠缺云云。然陳美智等3人之建物，即附圖所示E部分之二樓磚造樓房係林麗紅建蓋，在此之前，原有之房子係木造之一樓平房，但道路拓寬、公業之土地徵收，所以建物重蓋，目前為二樓磚造平房等事實，已據陳美智等3人之被繼承人林仲助陳述明確（見原審卷一第188頁），是原木造房子既經林麗紅拆除重建，而代之以磚造之新建二層樓房，則該磚造樓房之所有權，自歸原始起造人林麗紅所有，林麗紅嗣後將該未經登記之房子贈與予林仲助，該屋之事實上處分權自屬林仲助一人。雖林仲助嗣又改稱林麗紅僅有整建，未改變整體之磚造結構云云。然縱認僅係改建，然該房屋乃林麗紅承受自其父林文旋生前之贈與，林文旋則傳承自其父 林永和 ，林永和再承受自其父林慈亮，此業據林仲助具狀陳述明確（見原審卷二第178、179頁），是該房屋縱係其先祖林慈亮所蓋，亦因林慈亮死後分歸林永和所有、林永和死亡後由林文旋繼承，林文旋死後由林麗紅一人繼承，而屬林麗紅一人所有。再依林仲助所提出之「北斗鎮1-2、2-3號道路用地徵收地上建築改良物補償費查估算表」，其上亦以林麗紅為地上物補償之對象（見原審卷二第88、89頁），足證林麗紅當時是該建物之唯一權利人。林仲助改稱該建物係林慈亮各繼承人所共同繼承云云，應無可採。而林麗紅於取得該建物後，再將之贈與予林仲助並變更納稅義務人為林仲助（見原審卷一第29頁），則林仲助自已取得該建物之事實上處分權能。被上訴人以其為對象提起拆屋還地之訴自無不合。
⑽按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條定有明文。上訴人既無法舉證證明渠等有何占有系爭土地之正當權源，被上訴人依土地新共有人之身分承當本件訴訟，對無權占有系爭土地之上訴人提起本件訴訟，乃行使其所有權之權能，雖其行使權利之結果，將使上訴人因之遭受不利，亦係權利行使之結果，不能因之即謂被上訴人承當本件訴訟，係以損害上訴人為目的，且有何違反誠信原則之問題。被上訴人訴請上訴人拆屋（A、E建物）還地，為有理由，應予准許。原審判決並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證與本院判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
七、本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年3月24日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉恒宏中華民國104年3月24日