裁判字號：臺灣高等法院108年抗字第1138號刑事裁定
裁判日期：民國108年07月26日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度抗字第1138號抗告人即受刑人 戴永祥 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院於中華民國108年6月26日裁定（108年度聲字第755號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人戴永祥（下稱抗告人）因竊盜等案件，先後經本院判處如附表所示之刑，並均經分別確定在案，且各罪俱係於如附表編號1所示判決確定日期（民國105年3月22日）前所為，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。茲聲請人依刑事訴訟法第477條第
1項之規定，以臺灣士林地方法院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就如附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，核屬正當，應予准許，爰依首揭規定，裁定應執行有期徒刑3年
1月等語。
二、抗告意旨略以：㈠按刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者」，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。又參照刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用最有利於行為人之法律（從輕從新）」，新法施行後，依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律，裁定確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前亦同。㈡再按刑法第56條連續犯之規定業於民國94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連續數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，反刑之公平原則。考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰，以藉此維護刑罰之公正性。復按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定拘束，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範、目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策非只實現以應報主義之觀念，尤重在教化功能（最高法院98年度台抗字第634號裁定意旨參照）。㈢按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法院為自由裁量時考量法律之目的、法律秩序之理念所在，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰有2裁判以上應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內部界限及外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定意旨參照）。自新法施行之後，已廢除連續犯之規定，也因此造成部分習慣犯（如竊盜、施用毒品等罪）因適用數罪併罰，致使刑罰過重，產生不合理之現象，為因應此類不合理現象，各級法院始斟酌考量於定其應執行刑程序之中，於上揭情形（習慣犯）時該如何減輕，以避免有刑罰過重之情形發生，惟觀諸目前各級法院僅針對販賣毒品、強盜等重罪，於定執行刑程序之中出現避免刑罰過重之情形（本院97年度上訴字第5195號判決意旨參照），而範例之結果，猶以舊法連續犯之刑罰，但針對施用毒品、竊盜、槍砲之輕罪，定執行刑之後所定之刑罰卻數倍於舊法連續犯之刑罰，且比比皆是，實已違反公平、正義及比例原則。而比例原則即最高準則，預防重罪或輕罪發生，二者孰尤重要昭然可見。舉輕以明重，何以定執行刑手段兩相權衡實已大大違背，預防微罪科處輕罪，方合於比例原則及公平、正義原則。而目前法院對於施用毒品及槍砲、竊盜等輕罪定執行刑之刑罰，與販賣毒品、強盜定執行刑之刑罰相差無幾，何能昭公信與折服。㈣實施新法以來，各法院中對罪犯所判定應執行刑之例如下：臺灣新北地方法院98年度聲字第2835號裁定、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）98年度聲字第5043號裁定、臺中地院99年度易字第2067號判決、臺灣基隆地方法院96年度易字第
538號判決、最高法院98年度台上字第6192號判決、本院97年度上訴字第5195號判決等案件。㈤綜上，抗告人請求有一個悔過向上的機會，賜予一個從輕從新且最有利於被告之裁定，又抗告人母親因年事已高並身患重症，希能酌情給予抗告人更新的機會，早日返家親自對母親盡孝道云云。
三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事（最高法院100年度臺上字第21號、103年度臺抗字第319號裁判均同此意旨參照）。是所定執行刑之多寡，係屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言（最高法院99年度臺抗字第583號、第723號裁定均同此意旨可參）。
四、經查：㈠抗告人因竊盜等案件，經法院先後判處如原裁定附表所示之
刑，均經分別確定在案，有判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，依刑法第51條第5款規定，以各宣告刑為基礎，於上開罪刑中經檢察官再聲請定刑，原定刑即失效，最長期有期徒刑10月以上，各刑合併之刑期有期徒刑3年
8月以下，定其應執行刑為有期徒刑3年1月，顯未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背。綜上，原裁定所定應執行刑核無違法或不當。
㈡抗告意旨雖以前揭情詞指摘原裁定所定應執行刑裁量不當，
惟觀諸抗告人所犯如附表所示5罪，其中附表編號1所示之施用第二級毒品罪，法定刑為3年以下有期徒刑，其中附表編號2至5所示之加重竊盜罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原確定判決僅分別判處如附表各編號所示之宣告刑，難謂量刑過重，足認業經原確定判決審酌各項科刑事由後從輕量刑，而原審裁定定應執行刑為有期徒刑3年1月，亦就如附表所示各罪宣告刑之加總再減去有期徒刑7月，應認已考量抗告人所犯數罪所反映之人格特性，各罪彼此間之關聯性，基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，總體而為適度之評價，經核亦符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑並無過苛過重之情事，難謂有何違反法秩序理念規範之目的、公平性等內部界限之情事，是抗告意旨執前詞指摘原裁定所定應執行刑裁量不當，請求另定適當之執行刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年7月26日
刑事第十七庭審判長法官黃雅芬
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳首屹中華民國108年7月26日