裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1444號刑事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1444號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告朱孟函指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第456號，中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：106年度偵字第8037號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、被告朱孟函經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。經本院審理結果，認第一審判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審判決僅引用媒體報導，逕而推論本案之扣案槍枝（下稱：本案槍枝）係屬生存遊戲所用，被告因無相關專業知識而主觀上無法知悉該槍枝有殺傷力云云，顯然違背論理法則。況對其是否確屬生存遊戲所需購買及其所辯之問過遊戲玩家等情，全然未予調查及說明，亦有判決不備理由之違誤。從本案查獲經過可知，被告持有本案槍枝時，遇警巡邏即欲逃逸，顯然主觀上對於該槍枝有殺傷力，應有認識，否則何以懼怕員警之查緝；再者，被告於偵查中坦承本案犯行，若被告不知本案槍枝具有殺傷力，當無於偵查中坦承犯行之理，亦徵被告確實知悉該槍枝具有殺傷力。
（二）本案槍枝是否具有殺傷力，應以槍枝裝置「適當」之彈丸擊發為斷，與被告主觀上欲使用之彈丸種類無涉，倘該槍枝使用適用之彈丸射擊即足以穿入人體之皮肉層，而對人體具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管理條例規範之槍枝。縱本件被告被查獲時，所扣得之彈殼並無底火、火藥及彈丸等結構，亦僅係未涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，尚難逕予推論本案槍枝即無殺傷力而為有利被告之認定等語。
三、上訴駁回之理由：
（一）本案槍枝係原為氣體動力式槍枝，惟其擊發方式（以撞針敲擊彈殼底部）與一般火藥式槍枝相同，有內政部警政署刑事警察局106年8月3日刑鑑字第1060073271號函1份在卷可考（見原審卷一第11頁）。參以偵查卷附之媒體報導（見偵卷第24頁）所載本案APSCAM870款式之空氣槍，係經進口商合法進口後，透過經營生存遊戲店之業者銷售，可見本案槍枝主要係供生存遊戲玩家所用之空氣槍，又無證據證明被告具有與槍枝相關之專業知識或曾拆解、改造本案槍枝，實能苛求僅為一般人民之被告，得以具備如同專業鑑定機關之專業鑑定能力，自難認被告購得本案槍枝時，主觀上得認知該槍枝具有殺傷力。
（二）本案槍枝雖經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係具有殺傷力之槍枝，然依偵查卷附之上開媒體報導可知，本案槍枝既經合法進口，再由市面之零售商銷售，則一般消費大眾均得在市場上向合法店家任意購得該CAM870款槍枝。而被告並未改造本案槍枝，遭查扣之彈殼亦僅為具儲氣裝置之彈殼，並未查獲被告持有何等具有殺傷力的子彈搭配本案槍枝使用或曾持本案槍枝從事何等犯罪情節，復無證據證明被告曾使用有殺傷力之子彈裝填本案槍枝為擊發，被告既無以本案槍枝擊發火藥之情形，縱認定本案槍枝之擊發方式與一般火藥式槍枝相同，仍難苛究被告對於本案槍枝為具有殺傷力之槍枝，有所認識。本案槍枝之類型既兼具氣動式及火藥式槍枝結構，種類較為特殊，且係因刑事警察局鑑定人員依憑獨特具有之鑑定專業，始發現CAM870型槍枝可於未經改造之情形下，直接射擊火藥式子彈，自難要求未具有專業鑑識能力之被告，得以判斷本案槍枝具有火藥式槍枝結構且得發射改造子彈之能力，即難以被告持有本案槍枝之客觀事實，即遽認定被告有何持有具殺傷力槍枝之主觀犯意。
（三）被告雖於偵查中泛稱：「（問：對於持有管制槍枝是否認罪？）答：認罪。」等語（見偵卷第33頁背面）。惟被告此等空泛之自白，並不足以認為被告於購入及持有本案槍枝過程，被告即知悉本案槍枝係具有殺傷力之槍枝。雖依警詢筆錄所載，被告見警巡邏時有轉身逃逸的動作。惟被告縱有閃避警方巡邏之意圖，惟其動機不一而足，且有可能僅係不欲遭警方追問持有槍枝原因，甚或遭質疑係非法槍枝而徒增紛擾，並非必然係因被告知悉本案槍枝為非法槍枝所致，上訴意旨以被告空泛之自白及閃避警方之動作，執為被告犯意之認定云云，即不足採。
（四）綜上，原審判決以：不能認定被告主觀上對於持有之本案槍枝具有殺傷力乙節有所認識，且檢察官所指事證，及其指出之證明方法，經逐一剖析，反覆參酌，仍不能使法院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨仍執詞為爭執，惟因檢察官所提出之證據尚難遽認被告有起訴意旨所指之犯行，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭千瑄提起公訴，檢察官楊石宇提起上訴，檢察官張介欽到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳靜雅中華民國107年8月28日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第456號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告朱孟函男19歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○○○○街○○號4樓選任辯護人 徐翊昕 律師
周威君 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8037號），本院判決如下：
主文朱孟函無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告朱孟函明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所管制之槍砲，未經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國105年12月間某日，在桃園市○○區○○路旁，以新臺幣（下同）7,000元，向真實姓名年籍不詳之成年男子購得具有殺傷力之空氣散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000）（及空彈殼5顆）而持有之。嗣於106年3月14日凌晨3時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並扣得上開槍枝（及空彈殼5顆）。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌（查扣案槍枝係仿散彈槍製造之槍枝，此應係誤載）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第
816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告朱孟函涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以：㈠被告於警詢及偵查中不利於己之供述；㈡桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄1份；㈢桃園市政府警察局106年3月14日槍枝初步檢視報告表及內政部警政署刑事警察局106年4月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份等為其論據。
四、訊據被告朱孟函堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：當時我有問過玩生存遊戲的玩家，覺得價格合理，才經由臉書社團購買扣案之空氣散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱扣案槍枝）及空彈殼5顆，1顆空彈殼可以裝10顆塑膠BB彈，擊發後，空彈殼是留在槍管內不會射出去，只有BB彈射出去，我不知道扣案之空氣槍是違法等語；辯護人則為被告辯護稱：扣案之空氣槍是否具有殺傷力無法證明，而且被告買扣案之空氣槍是要以BB彈擊發，主觀上不知扣案之空氣槍具有殺傷力等語。經查：
㈠被告於105年12月間某日，在桃園市○○區○○路旁，以7,
000元，向姓名年籍不詳之成年男子購得具有殺傷力之扣案之空氣槍1支及空彈殼5顆，嗣於106年3月14日凌晨3時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，為警查獲，並扣得上開扣案槍枝1支及空彈殼5顆乙節，業據被告供明在卷（見偵查卷第5至7頁、第33頁；本院卷二第17至19頁、第47至48頁），且有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表等各1份附卷可稽（見偵查卷第13至20頁），此部分事實，應堪信實。
㈡扣案之槍枝1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結
果認扣案之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此有該局106年4月6日刑鑑字第1060026795號鑑定書1份（見偵查卷第53至55頁）在卷可參，足認上開扣案槍枝1支確屬具有殺傷力之槍枝，固無疑義。
㈢至辯護人為被告辯稱：扣案之空氣槍未以動能測試鑑定，無
法證明該槍枝有殺傷力等情，然本院依被告及辯護人聲請，將扣案之空氣槍送中央警察大學鑑定是否具有殺傷力，經該大學函覆「……本案送鑑非制式長槍無法擊發制式散彈之底火，本校無適用之子彈，故無法進行試射。」等情，有上開大學106年11月28日校鑑科字第1060010667號函1份在卷可參（見本院卷二第33頁），足見扣案槍枝無適合之子彈，以進行殺傷力測試。
㈣又按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無
論採「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院102年度台上字第1845號、101年度台上字第622號、98年度台上字第7918號、第4513號判決均同此旨）。而前開鑑定書暨槍彈鑑定方法說明已載明本案係依檢視法及性能檢驗法針對扣案槍枝進行鑑定而認具殺傷力，業如前所認定，是內政部警政署刑事警察局既係國內具槍枝鑑定能力之專業機關，其以檢視法、性能檢驗法等方法就扣案槍枝為鑑定，已具體敘明各該方法實施鑑定之經過，具備認定前開槍枝具有殺傷力之依據及說理，本於專業知識經驗而為判斷，應認符合槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之科學方法，尚無未盡確實或欠缺完備情事，揆諸上揭最高法院判決意旨，鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，自不影響驗證結果的可信性，故前開鑑定書所得之結論自可供憑採，是辯護人上開為被告辯稱乙情，委無足採。從而，被告在客觀上確有未經許可持有具殺傷力槍枝之行為，然其主觀上是否知悉上開槍枝具殺傷力，而有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，乃為本案應審究之關鍵重點。
㈤觀諸檢察官卷附之媒體報導所載「台中市警局烏日分局數月
前查獲一把生存遊戲玩家使用的APSCAM870空氣散彈槍，送驗發現該散槍彈不需經過任何改裝，竟可擊發火藥子彈，具有殺傷力，遂報請台中地檢署指揮偵辦，經過長達數個月的偵辦，在全國各玩具店共起出194把散彈槍，將相關業者依違反槍砲罪嫌移送法辦，並遭到檢方起訴。……該批槍械是由新北市警星國際公司負責人 樊紀允 ，以每支4,200元至2萬6,000元不等價格從香港進口，再以每支1萬5,000元至
5萬元，透過經營生存遊戲店的王姓、陳姓、劉姓等人銷售。……警方表示，槍枝分為火藥槍及空氣槍，火藥槍是打火藥式的子彈，主要是在擊發機構和空氣槍不同，火藥槍必需有撞針或擊針的機構，才能供敲擊底火引發火藥發射子彈使用。空氣槍的主要結構在於直接使用壓縮氣源來推送發射彈丸，例如鋼瓶，會放置在槍身或彈匣，沒有撞擊針及打擊底火的裝置，殺傷力較低，常見如生存遊戲的漆彈槍。但警方所查獲的CAM870散彈槍，設計非常特殊，為兼具兩種型態之新式槍枝，槍管為金屬材質且暢通，結構完整，擊發功能正常，可打擊兩種子彈，也可以承受火藥燃氣產生的高膛壓。警方說，我國對於空氣槍的設計有明確規範，空氣槍的蓄氣槽應在槍枝本體（含彈匣），但是不能使用在彈殼式的蓄氣槽內，然而APSCAM870原廠卻將子彈設計成儲氣槽，將氣體灌在定裝彈內，形成動力來源，由於以此方式射擊出的子彈，殺傷力較弱，會低於每平方公分20焦耳的規定，業者以此方式矇騙海關，但進口後，使用火藥子彈擊發就會具有殺傷力……」有上開媒體報導資料1份在卷可稽（見偵查卷第24頁），佐以扣案槍枝型號係屬APSCAM870，有槍枝初步檢視報告表及證物照片各1份在卷可考（見偵查卷第22至23頁），足見扣案槍枝係生存遊戲玩家所用之空氣散彈槍，又無證據證明被告對於槍枝是否具有殺傷力有專業知識，則公訴意旨焉能苛求一般人民之被告，須具備如同專業鑑定機關內政部警政署刑事警察局之專業鑑定能力，故難認被告購得扣案槍枝時，主觀上得認知該槍枝具有殺傷力。
㈥本院函詢內攻部警政署刑事警察局關於扣案槍枝為何未施以
動能測試，經該局函覆「扣案之空氣槍原為氣體動力式槍枝，惟其擊發方式（以撞針敲擊彈殼底部）與一般火藥式槍枝相同，雖無法擊發制式散彈，且槍管口徑略小於12GAUGE，惟仍可供擊發適用之非制式散彈，本局亦發現他案有將同型儲氣裝置之散彈改造成火藥式槍枝之散彈（具底火、火藥及彈丸之定裝彈結構），可供本案未經改造之同型槍枝使用；此型槍枝前經本局實際裝填前揭改造散彈試射結果，發現其發射之金屬彈丸可貫穿約0.65mm之監測鋁板，單位面積動能已超過20焦耳/平方公分，認定本型槍枝可不經改造，轉換成火藥式槍枝，供擊發適用散彈使用，認具殺傷力。」等情，有該局106年8月3日刑鑑字第1060073271號函1份在卷可考（見本院卷一第11頁），足見扣案槍枝原為氣體動力式槍枝，惟該槍枝擊發方式與一般火藥式槍枝相同，可將儲氣裝置之散彈改造成具有底火、火藥及彈丸之定裝彈結構之散彈，而認具有殺傷力。再者，本案扣案之空彈殼5顆，係具儲氣裝置之彈殼，且該彈殼並無底火、火藥及彈丸等結構，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及照片1份在卷可考（見偵查卷第53至54頁），是被告供稱空彈殼可以裝10顆塑膠BB彈，擊發後，空彈殼是留在槍管內不會射出去，只有BB彈射出去等情，洵非無據，應堪可採。佐以本案扣案之空彈殼5顆，並未經改造成具有底火、火藥及彈丸等結構，如前所認定，益徵被告主觀上係認扣案槍枝係為擊發塑膠BB彈而為生存遊戲所用，顯然對於該槍枝係具有殺傷力之違禁物之事實不具任何主觀上認識。
五、綜上所述，上開槍枝雖客觀上確實具有殺傷力，然審酌被告僅係以一般消費者身分所購得，其並無辨識該槍枝有無殺傷力之專業能力，且亦無任何積極證據足資證明被告主觀上明知其所持有上開槍枝係具有殺傷力之事實，是被告上揭所辯，並非不能採信。本院尚難僅憑扣案槍枝客觀上具有殺傷力之事實，即逕謂被告主觀上對於持有之上開槍枝具有殺傷力乙節有所認識，而有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之故意，即難以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪相繩。從而檢察官未舉證被告主觀上對於持有之上開槍枝具有殺傷力乙節有所認識，且所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
六、沒收部分：㈠末按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，
並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
㈡違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；又沒收，除有
特別規定者外，於裁判時併宣告之，而違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第1、2項固分別定有明文。然本件既對被告為無罪之諭知，則就經本院認定具有殺傷力之扣案槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000），宜依刑法第40條第2項之規定，由檢察官依刑事訴訟法第455條之34之規定，另行聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官郭千瑄偵查起訴，由檢察官黃冠中到庭執行公訴。
中華民國107年2月8日
刑事第十五庭審判長法官曹馨方
法官高羽慧法官紀榮泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俐蓉中華民國107年2月8日