最高法院101年度台上字第938號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第938號刑事判決

裁判日期：民國101年03月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第九三八號上訴人 蔡和 家
方俊智 黃國彰 李文斌 陳永春 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月三日、同年十一月十日第二審判決（一○○年度上訴字第一三○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二一三一、五七四八、五八
一九、一三二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人 蔡和家 上訴意旨略稱：原判決認定上訴人有共同販賣毒品未遂罪之主觀犯意，且立於主導地位，係依據監聽譯文中所載「你還要試（車上家哥出聲叫女子過來這邊試）」等語。惟原審並未調查該譯文以括弧加入之對話內容是否屬實，且上訴人究係幫助販賣或共同販賣？亦未說明其論理之依據，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。上訴人李文斌上訴意旨略以：上訴人坦承犯行，並供出其毒品來源，因而查獲方俊智及蔡和家，依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑；又上訴人於偵查及審理中均自白，符合同條文第二項之規定，再減輕其刑；因上訴人為初犯，請求改判較輕之刑。上訴人方俊智上訴意旨略謂：（一）上訴人坦承犯行，犯後態度良好，且犯罪所得未多，非以販毒為生，符合刑法第五十九條減輕其刑之規定，且原審未據同法第五十七條之規定，具體論述科刑之理由，僅為抽象之敘述，量刑是否妥適無以為據，有判決不備理由之違法；再原審之量刑不符罪刑相當原則，判決仍嫌過重。（二）上訴人之犯行，時間緊接，應論以集合犯，而上訴人之轉讓行為應為販賣行為所吸收，且即或應分論併罰，上訴人自始出於概括犯意，行為之時、空具密切關係，應為接續犯。上訴人陳永春上訴意旨略為：（一）證人 黃明信 與上訴人確有嫌隙，所為證詞皆為報復上訴人之意見或推測之詞，第一、二審法院皆未詳查，竟採為不利上訴人之證據，且第一、二審法院未予上訴人提出有利證明方法之機會，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。（二）上訴人已知證人 邱英 關並無資力，殊無可能販賣毒品予該證人，第一、二審法院遽以監聽譯文為上訴人有罪之證據，有違經驗法則及論理法則。（三）上訴人就原判決附表四第二、三、四、五、七之罪已坦承犯行，犯罪所得僅新台幣（下同）二千一百五十元，犯後態度尚可，自應適用刑法第五十七條、第五十九條之規定減輕其刑。（四）證人 邱英關 於警詢時稱約一星期才施用安非他命一次，此與起訴書附表一編號八第六項之二次交易時間，僅相差十二小時之情形，顯有可議，該證述應無證據能力，第一、二審法院將之採為證據即為違法。上訴人黃國彰上訴意旨略以：（一）原判決未說明證人 黃聖恩 、 王志聖 、 李雅柔 等人於警詢及偵查中之證詞是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之一第二項傳聞法則例外，即逕援用同法第一百五十九條之五第一項規定，認上開證詞具證據能力，有違證據法則。（二）原判決僅泛稱參酌上訴人之犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀量刑，並未依刑法第五十七條之規定具體說明，有判決理由不備之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決認定蔡和家確有與李文斌如原判決事實欄一所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行；李文斌並有原判決事實二即原判決附表一所示販賣甲基安非他命之犯行；方俊智有原判決事實三之㈠即原判決附表二所示販賣甲基安非他命、原判決事實欄三之㈡轉讓甲基安非他命之犯行；陳永春有原判決事實五即原判決附表四所示販賣甲基安非他命之犯行；黃國彰有原判決事實六及理由欄六所載之販賣、共同販賣及共同轉讓甲基安非他命之犯行。因而維持第一審論處蔡和家共同販賣第二級毒品未遂罪罪刑（累犯，並依刑法第二十五條之規定減輕其刑，處有期徒刑三年十月），論處李文斌共同販賣第二級毒品未遂罪罪刑（依刑法第二十五條、毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減其刑後，處有期徒刑一年六月），又販賣第二級毒品十八罪罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減其刑後，各處有期徒刑二年），論處方俊智販賣第二級毒品五罪罪刑（依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月），又轉讓禁藥罪罪刑（處有期徒刑八月），論處陳永春販賣第二級毒品七罪罪刑（累犯，原判決附表四編號1、6分別處有期徒刑七年四月，編號2至5、7部分別依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處有期徒刑三年十月），論處黃國彰販賣第二級毒品三罪及共同販賣第二級毒品四罪罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑後，各處有期徒刑三年八月），又共同轉讓禁藥二罪罪刑（各處有期徒刑八月）部分之判決，駁回上訴人等在第二審之該部分上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）黃國彰及其辯護人在審判時已表示同意證人黃聖恩、王志聖、李雅柔等於警詢及偵查中之證詞均具有證據能力等情（見原審卷㈠第一八六至一八七頁），原判決因而說明黃聖恩等人之上開陳述，均有證據能力（見原判決第六頁倒數第五行至第七頁第四行），並無採證違反法則之情形。黃國彰上訴意旨㈠執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。
（二）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實業臻明確，自毋庸為無益之查證，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。本件蔡和家於原審已坦承於原判決所載時日開車搭載李文斌，前往與購買毒品之 張心恬 約妥交易甲基安非他命之地點，並經同案被告即證人李文斌於偵、審時證述確有向蔡和家調取毒品，且約定販賣所得歸蔡和家等語，原審因認卷附通訊監察譯文內容所載之對話者，除李文斌與購毒者外，既僅蔡和家一人與李文斌同時在場，則出聲「叫女子過來這邊試」之人必為蔡和家，其認定並無違背經驗法則之情形，再蔡和家與李文斌間有犯意聯絡及行為分擔，應負共同販賣第二級毒品之罪責，原判決亦已說明其論理之依據，並無應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。又本件證人黃明信、邱英關於偵、審中證述向陳永春購買毒品之情事，均與卷附通訊監察譯文所載相符，並有原判決附表十編號2、5、6所示之扣案證物可佐，原判決因認黃明信、邱英關之證述可資採信，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則。且原審於審判期日，審判長訊問陳永春、蔡和家「尚有證據請求調查？」時，陳永春、蔡和家及其等之選任辯護人均未請求再為調查，有審判筆錄可查（見原審卷㈡第六十二頁背面至第六十三頁、第一二七頁背面）。上訴人蔡和家、陳永春等係以片面之自我說詞，對原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）接續犯係基於單一之犯意，以單一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，而接續的侵害同一法益，為實質上一罪；至所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。倘每次犯罪均係各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪處罰。依原判決附表二所載，方俊智係自民國九十八年十一月十四日起至九十九年二月六日止販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥，其間長達四個月，且販賣毒品及轉讓禁藥犯行之時、地、對象均非同一，依社會通念難認係出於一次犯意之決定，原判決因認方俊智之上開犯行係犯意各別，行為互異，而予分論併罰，揆諸上開說明，於法並無違誤。方俊智上訴意旨所指，仍非適法之第三審上訴理由。（四）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明其審酌方俊智、陳永春、黃國彰藉販賣毒品予他人牟取利益，及方俊智、黃國彰轉讓毒品予他人，助長毒品氾濫，雖危害社會情節非輕，惟其三人販賣毒品之數量非鉅，所得僅有三百至五千元，蔡和家與李文斌共同販售予張心恬之毒品部分，尚未完成交易，方俊智、黃國彰轉讓甲基安非他命之數量不多；並酌以李文斌、方俊智坦認犯行，陳永春、黃國彰坦認部分犯行之犯後態度及偵、審中有無自白等一切情狀，各量處上開刑度。顯已審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之各該刑罰，非唯未逾上開減輕其刑後之法定刑度，而與罪刑相當原則無悖，所定之執行刑亦未逾越法律外部性界限或違反內部性界限之情形，自無量刑失當之可言。又方俊智、陳永春之犯行，難認其犯罪有特殊原因與環境，顯與其犯罪情狀是否堪予憫恕無涉。且依上述規定對被告酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，縱未適用該項規定酌減其刑，亦無違背法令可言。方俊智、陳永春及黃國彰等人上訴意旨，空言指稱原判決量刑不當云云，顯非依卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。（五）上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回上訴，李文斌請求從輕量刑，無從審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十二日
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