裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1774號刑事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1608號
105年度審訴字第1774號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林進裕上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（起訴案號：105年度毒偵字第3854號、第3855號、第4213號），本院合併審理，嗣因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文林進裕犯如附表一編號1至3所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1至3「宣告刑及沒收（銷燬）欄」所示之刑及沒收（銷燬）。不得易科罰金部分（即施用第一級毒品部分），應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、林進裕前於民國89年間因施用毒品，經送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經裁定停止戒治，所於戒治期間付保護管束，於90年9月25日因保護管束期滿視為執行完畢，並由檢察官以90年度戒毒偵字第1128號為不起訴處分確定。復於上開戒治完畢後5年內，因施用毒品案件，經台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第921號判決判處有期徒刑10月確定。詎仍不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，分別為下列行為：
（一）基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於105年1月10日19時20分許經警採尿時起回溯96小時內（不含公權力拘束期間）某時，在高雄市○○路某處，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同（10）日17時20分許，在高雄市○○區○○路○○○號2樓前，因另案通緝為警逮捕，復在其隨身包包內扣得如附表二編號1、2所示之物，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
（二）基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於105年5月16日21時2分許經警採尿時起回溯96小時內（不含公權力拘束期間）某時，在高雄市○○路某處，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同(16)日18時40分許，經警持本院核發之搜索票至高雄市○○區○○路○○○號「意中人小吃部」執行搜索，並經警徵得其同意對其採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
（三）基於施用海洛因之犯意，於105年7月6日19時許，在高雄市○○區○○路與漢民路口之公園內，以捲入香菸吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。復基於施用甲基安非他命之犯意，於同日稍晚，於同地點，以置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（
7）日14時30分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因另案通緝為警逮捕，復在其隨身包包內扣得如附表二編號
3至5所示之物，並經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局、苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林進裕所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官與被告之意見後，本院合議庭裁定改行簡式審判程序。又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，有105年1月10日、105年5月16日、105年
7月7日尿液採證代碼對照表（高雄市政府警察局小港分局〈下稱小港分局〉高市警港分偵字第000000000000號卷〈下稱警二卷〉第12頁、高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分偵字第10572006900號卷〈下稱警一卷〉第13頁及小港分局高市警港分偵字第10571660300號卷〈下稱警三卷〉第14頁）、台灣檢驗科技股份有限公司105年3月8日、105年6月1日、105年7月27日濫用藥物檢驗報告（警二卷第14頁、警一卷第16頁及高雄地檢署105年度毒偵字第4213號卷〈下稱毒偵卷三〉第19頁）、扣押物品目錄表（警二卷第8頁、警三卷第9頁）、扣案現場及物品照片（警二卷第9頁、警三卷第17至20頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院105年9月26日檢驗報告、高雄市立凱旋醫院105年9月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱前開檢驗報告、鑑定書，見審訴卷第1774號〈下稱本院卷二〉第23、29頁）可參佐證，且經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷二第56、60頁），足認其任意性自白核與事實相符，堪予採信。
（二）被告之尿液既分別驗出安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，而有科學之根據可證實其曾施用海洛因、甲基安非他命。從而本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
（三）被告曾受如犯罪事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，而經依法追訴處罰完畢等事實，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，已不合於「5年後再犯」之規定，本案自應依法追訴處罰。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，就犯罪事實㈠、㈡部分，均係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈢部分，分別違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第
2項施用第二級毒品罪。其因施用而持有各該毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）本件被告犯罪事實㈠、㈡部分，係以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，於同時、地施用第一、二級毒品乙情，業據被告供承在卷（見審訴第1608號卷〈下稱本院卷一〉第37頁），而客觀上亦無何證據顯示被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是基於罪疑有利被告之原則，應認被告供述可採，是其以一施用毒品之行為，各同時觸犯上開2罪，俱為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各僅從一重之施用第一級毒品罪論處。
（三）被告所犯上開4罪（施用第一級毒品3罪、施用第二級毒品1罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）累犯之認定：被告另因公共危險案件，經本院以103年度交簡字第5241號判決判處有期徒刑3月確定，於104年7月11日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治後，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，且其多次犯施用毒品案件，經法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不知戒慎，再犯本件施用毒品犯行，顯見其並無戒除毒害之決心；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並考量其自述學歷係國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，認檢察官具體求刑，稍嫌過重，就被告所犯上開4罪，分別諭知如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金之施用第一級毒品3罪，依刑法第51條第
5款之規定，採限制加重原則，並依法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象界限，定如主文所示應執行刑。末因被告所犯4罪分別為經宣告得易科罰金及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定尚不得定其應執行刑，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：被告行為後，刑法第2條、第11條、第38條業經修正，另增訂刑法第38條之1等與沒收相關之規定，並於105年7月1日施行。其中刑法第2條之規定本身僅係新、舊法之比較適用原則之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律；刑法第11條之修正，亦未涉及實體刑罰法律之變更，均不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕予適用裁判時法。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。則刑法中所定之沒收相關規定，即應適用裁判時之法律即修正後之刑法，無庸比較新舊法。另刑法施行法第10條之3第2項固於
105年6月22日修正為「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。但毒品危害防制條例第18條第1項規定亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，自不在刑法施行法第10條之
3第2項所定「不再適用」之範圍內。是以，本件有關沒收部分之諭知，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律即修正後毒品危害防制條例第18條、修正後刑法第38條第2項前段。
（一）扣案如附表二編號4、5所示海洛因、甲基安非他命各1包，經鑑驗分別屬第一級毒品、第二級毒品，有前開檢驗報告、鑑定書在卷可稽，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
（二）扣案如附表二編號1所示之吸食器1組，屬被告所有供其如附表一編號1所示施用毒品所用之物，業據其供明在卷（見本院卷一第49頁、毒偵卷三第21頁反面），應依修正後刑法第38條第2項前段規定，於該犯行項下宣告沒收。
（三）附表編號2、3所示之物，屬被告所有，然無證據足認係供本案施用毒品所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
（四）按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2第1項規定，本案各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之，雖宣告多數沒收，然因無定執行刑之問題，故無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、（修正後）刑法第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國105年11月4日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年11月4日
書記官李柏親附表一：
┌─┬──────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑及沒收（銷燬）││號│││├─┼──────────┼─────────────────┤│1│事實欄㈠部分（105│林進裕施用第一級毒品，累犯，處有徒│││審訴1608│刑拾月；扣案如附表二編號1所示吸食│││〈105毒偵3854〉）│器壹組沒收。│├─┼──────────┼─────────────────┤│2│事實欄㈡部分（105│林進裕施用第一級毒品，累犯，處有徒│││審訴1608〈105毒偵│刑拾月。│││3855〉）││├─┼──────────┼─────────────────┤│3│事實欄㈢部分（105│林進裕施用第一級毒品，累犯，處有徒│││審訴1774〈105毒偵│刑玖月；扣案海洛因壹包（含包裝袋，│││4213〉）│驗後淨重零點零壹參公克）沒收銷燬。││││又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；扣案甲基安非他命壹包（含包││││裝袋，驗後淨重零點捌伍柒公克）沒收││││銷燬。│└─┴──────────┴─────────────────┘附表二：
┌─┬────────┬──────────┬────────┐│編│扣押物品名稱│檢驗結果│備註││號│及數量│││├─┼────────┴──────────┼────────┤│1│吸食器1組│1.見警二卷第8頁││││2.依修正後刑法第││││38條第2項前段規││││定，宣告沒收│├─┼───────────────────┼────────┤│2│注射針筒2支│1.見警二卷第8頁││││2.不予宣告沒收│├─┼───────────────────┼────────┤│3│玻璃球吸食器1組│1.見警卷第9頁││││2.不予宣告沒收│├─┼────────┬──────────┼────────┤│4│海洛因1包│檢出海洛因陽性反應，│1.見警卷第9頁│││（含包裝袋1只）│驗前淨重0.024公克，│2.均依修正後毒品││││驗後淨重0.013公克│危害防制條例第│├─┼────────┼──────────┤18條第1項前段││5│甲基安非他命1包│檢出甲基安非他命陽性│規定，宣告沒收│││（含包裝袋1只）│反應，驗前淨重0.861│銷燬││││公克，驗後淨重0.857│││││公克││└─┴────────┴──────────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。