裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1607號刑事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1607號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2309號中華民國95年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第4469號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前曾因肅清煙毒條例罪，經原審法院以86年度訴字第2636號判處有期徒刑3年3月確定；再因偽造文書罪，經原審法院以88年度易字第4395號判處應執行有期徒刑7月確定，嗣上開案件接續執行，於90年6月7日縮短刑期假釋出監，至92年3月23日止因未撤銷假釋視為執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依原審法院以88年度毒聲字第7221號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於88年10月29日觀察勒戒執行完畢釋放。又因施用毒品案件，於93年4月30日經原審法院以93年度訴字第723號判處有期徒刑
8月確定。詎仍不知戒絕，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年2月15日19時30分採尿時起回溯24小時內某時，在高雄市○○路其男友租屋處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年2月15日19時30分採尿時起回溯24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣於94年2月15日16時45分許，因另犯竊盜案件，在高雄市○鎮區○○○路○○○號「A+1精品1美材區」，為該店保全人員發覺，並報警查獲，經採集其尿液送驗後，查知上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之意旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實供承不諱，且被告被查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有高雄市立凱旋醫院94年3月14日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（見警卷第7頁）；又被告前因施用毒品案件，經依原審法院以88年度毒聲字第7221號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月29日觀察勒戒執行完畢釋放。又因施用毒品案件，於93年4月30日經原審法院以93年度訴字第
723號判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本件施用毒品犯行，雖本次犯行距觀察勒戒執行完畢釋放後（88年10月29日），已滿5年，惟參酌毒品危害防制條例第20條第3項立法理由：『觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序』，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；如5年內再犯，再犯後5年內復有施用毒品犯行，縱該次離觀察、勒戒執行完畢釋放後，已滿5年，則依前開立法意旨，因之前戒毒程序，並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴，是本件被告仍應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度為所吸收，不另論罪。又被告前曾因肅清煙毒條例罪，經原審法院以86年度訴字第2636號判處有期徒刑3年3月確定；再因偽造文書罪，經原審法院以88年度易字第4395號判處應執行有期徒刑7月確定，嗣上開案件接續執行，於90年6月7日縮短刑期假釋出監，至92年3月23日止因未撤銷假釋視為執行完畢，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，是被告所犯2罪均應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、原審對被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告僅施用第一級毒品1次，詳如後述，原判決認定被告連續施用第一級毒品多次，尚有違誤，被告上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告經觀察勒戒後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，惟被告犯後坦承犯行，所犯係自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，量處有期徒刑8月，以資懲儆。
四、至原審對被告施用第二級毒品部分，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條之規定，並審酌被告經觀察勒戒後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第二級毒品之次數等一切情狀，量處有期徒刑5月，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應依法定其應執行刑為有期徒刑1年；又被告行為後，刑法第51條亦經修正公布施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑，併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，除前述94年2月15日19時30分採尿時起回溯24小時內某時施用第一級毒品海洛因1次外，另自該時點後至94年
4月15日止，連續在高雄市○○路男友租屋處，以將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，再以水稀釋後注射之方式，平均每日施用1次，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告另涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云，本件公訴人認被告涉有此部分施用第一級毒品犯行，無非以被告之自白為其主要論據，惟查被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文；本件被告於94年2月15日16時45分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號「A+1精品1美材區」，偷竊嬌生牌乳液1瓶，為該店保全人員發覺，並報警查獲，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，已如前述，此外公訴人並未另採集被告之尿液送鑑驗，則被告固曾自白上開施用第一級毒品海洛因犯行，然公訴人並未提出其他必要之證據，以證明該自白與事實相符，依上開說明，自難以被告之自白，遽為被告不利之認定，是此部分尚屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前開科刑部分，係連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年10月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年10月26日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。